O ESTADO ACIMA DO CIDADÃO, O HOMEM ACIMA DO ESTADO

Uma perspectiva da teoria política

Tópicos para uma audição na Comissão de Revisão Constitucional

 Depoimento de José Adelino Maltez

 26 de Junho 2001  

 

É com muita honra que venho a esta casa dos representantes do povo da República Portuguesa dar o meu testemunho sobre o processo de revisão constitucional em curso, tendo, sobretudo, em conta os efeitos da criação do Tribunal Penal Internacional.

 Não venho aqui invocar os meus pergaminhos de estudante de direito constitucional, já que ilustres mestres dessa corrente científica aqui estarão presentes.

Apenas me congratulo pelo facto de se ter dado voz, não a uma pessoa, mas a um método científico, o da escola politológica a que me honro de pertencer: a perspectiva neoclássica ou tradicionalista da ciência política, na sua variante de teoria política, ou, como costuma dizer-se, entre nós, de filosofia do direito e do Estado, na senda do jusnaturalismo praticado, desde o século XVI, pela Escola Peninsular e que, nos últimos cem anos, tem como principais cultores, no mundo lusíada, juristas como Cabral de Moncada e Miguel Reale ou politólogos como Adriano Moreira.

 É invocando a minha posição institucional de professor catedrático de ciência política no Instituto Superior de Ciências Sociais e Políticas da Universidade Técnica de Lisboa e de professor convidado de filosofia do direito na Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa que aqui venho recordar alguns velhos, mas não antiquados princípios.

Recuso-me, evidentemente, a alinhar na tenaz binária dos que em qualquer polémica visionam uma luta da direita contra a esquerda ou dos reaccionários contra os progressistas, invocando a soberba superioridade moral do sítio onde estão.

Julgo que um dos mais graves pecados que os homens cometeram no século XX foi o de, à direita e à esquerda, terem justificado totalitarismos e autoritarismos, invocando as boas intenções utópicas dos realizadores desses processos.

Muito humildemente, temos de reconhecer que tanto a direita como a esquerda têm as mãos sujas. Todos pecámos e todos temos o dever do arrependimento.

Mesmo nesta pequena casa lusitana, apesar das leis de 1867, que aboliram a pena de morte, e das de 1884, que baniram a prisão perpétua, eis que, em nome do Estado, da Legalidade, da Soberania, da Humanidade e da Nação, à esquerda e à direita, todas as famílias políticas portuguesas pecaram, por acção e por omissão

Julgo que as manifestações opinativas sobre a questão do Tribunal Penal Internacional foram até agora emotivamente epidérmicas. As dúvidas e as oposições de personalidades como José Pacheco Pereira, António Garcia Pereira, de D. Manuel Gonçalves Martins ou do bastonário António Pires de Lima, invocando a nossa cultura humanista, a independência nacional ou o desencanto neomaquiavélico do realismo político,  foram suficientemente compensadas pelas posições públicas de constitucionalistas como os Professores Jorge Miranda ou Vital Moreira, de sociólogos como o Professor Boaventura Sousa Santos, ou do “bom senso” de alguns ilustres parlamentares..

Curiosamente, poucos compararam a situação constitucional portuguesa com o modelo brasileiro, também preso às restrições da prisão perpétua. E no universo do pensamento jurídico brasileiro, desde logo se tornou opinião comum, a dos que pensam de forma racional e justa, a distinção entre princípios e regras constitucionais, admitindo-se a prioridade dos valores da dignidade da pessoa humana e dos respeito pelos direitos do homem. Posições como as de António de Pádua Ribeiro, de Flávio Piovesan, Sylvia Helena Steiner. Higor Vinicius Nogueira Jorge, Marlusse Pestana Daher, António Paulo Cachapuz de medieros, Alexandre Andrade Vieira ou Luís Praxedes Vieira da Silva, vieram alinhar com os argumentos da Amnistia Internacional, da Cruz Vermelha Internacional e de antigos intervenientes no processo de Nuremberga, como Benhamin Ferencz ou Jacques Bernard Herzog, isolando vozes como a de Jess Helms, presidente da comissão de relações externas do Senado norte-americano.

Não é preciso alinharmos nos argumentos da Sovereignty International para recuperarmos para o debate os grandes princípios dos restauradores da ideia de “res publica christiana” e do “jus gentium”, como o foram os espanhóis e portugueses da Escola Peninsular de Direito Natural, dos séculos XVI e XVII, que estiveram na base dos nossos grandes juristas da Restauração, precursores da gloriosa Revolução Atlântica, base do actual modelo de Estado de Direito.

Basta recordarmos um tal José Máximo Pinto da Fonseca Rangel, que editou, logo em 1821, um sugestivo “Projecto de Guerra Contra as Guerras, ou da Paz Permanente Offerecido aos Chefes das Nações Europeias”, onde propunha que as principais potências europeias, reunidas em Congresso, celebrassem um Pacto, onde não só renunciariam à guerra como também se comprometeriam na resolução pacífica dos conflitos, ao mesmo tempo em que se instituía um Conselho Supremo ou Supremo Tribunal de Justiça, onde cada potência confederada, estaria representada por dois deputados.

Basta salientar que, o papel pioneiro de um Vicente Ferrer de Neto Paiva (1798-1886), na sua “Philosophia do Direito”, de 1857, onde apelava para a federação de nações, herdeira dos Amphictyões da antiga Grécia e dos adeptos da Dieta germânica, proclamando que seria para desejar, que se organizasse não digo já a grande associação da humanidade mas uma associação europeia, procurando tornar uma realidade o que se tem chamado um bello sonho de alguns Philosophos como o Abbade de St. Pierre, Kant, Rousseau, etc. - a 'paz perpetua': o Direito das Gentes teria um tribunal, que administrasse justiça entre as nações da Europa decidindo pacificamente as questões que se originassem à cêrca dos seus direitos. As nações da Grecia, nos tempos antigos, com a junta dos Amphictyões, as da Alemanha nos modernos, com a Dieta germanica, e em geral todas as federações de nações, subministram typos para a organização da grande sociedade da Europa. Os congressos e conferências, que por vezes se têm reunido, provam, que as nações da Europa tendem para esta instituição, e que sentem a sua conveniência política.


Basta assinalar que, continuando esse belo sonho, eis que, poucos anos depois, nos aparece um Bernardino Pinheiro, com o seu Ensaio sobre a Organização da Sociedade Universal, de 1859-1860.

 

Todos estes coerentes cultores da ideia que agora pretende constitucionalizar-se sem equívocos sabiam que a Justiça era a mãe do Direito; que este era superior à Lei; e que a Soberania não poderia ser endeusada. Porque, seguindo o mote de Fernando Pessoa, a Nação é apenas um meio de criarmos uma civilização superior; onde o Estado não é uma coisa, mas um processo; onde o Estado está acima do Cidadão; mas onde também o Homem está acima do Estado.

 

 

A falta de um direito universal

A velha ordem internacional, nascida em Yalta, Bretton Woods, São Francisco e Potsdam, essa que fez os julgamentos de Nuremberga, mas que teve de esquecer-se do massacre de Katyn. A tal ordem que se consolidou pela chamada guerra fria, se foi simbolicamente derrubada pela queda do muro, de 1989, ainda não lançou suficientes sementes de esperança para uma nova orgânica internacional.

Porque se mantém em vigor um modelo de direito internacional público que talvez ainda não tenha suficiente justiça  para ser efectivo direito, o mínimo de autodeterminação para ser inter-nacional, nem uma altura adequada de fins para ser público.

Por outras palavras, a nova ordem ainda não pode ter um mínimo de justiça mundial porque o direito que a rege ainda não é suficientemente válido, faltando-lhe também os adequados requisitos da vigência e da eficácia, as três dimensões do jurídico indispensáveis para que a justiça não seja impotente. Infelizmente, temos de concluir que, por enquanto, continuamos a viver em regime de vazio de justiça mundial, já que os Estados ainda se assumem como superiores à pessoa humana e que as soberanias não querem submeter-se à moral e ao direito.

 

Do Estado de Legalidade ao Estado de Direito

Com efeito, ainda não nos mobilizámos em torno da força subversiva do Estado de Direito como Estado de Justiça e o continuamos a confundir com o mero Estado de Legalidade.

Porque houve Estados que nem eram democráticos nem de direito, mas que se sempre se assumiram como Estados de Legalidade, acirrando o normativismo positivista na formação dos juristas e inscrevendo no portal dos tribunais o lema do dura lex, sed lex.

Porque houve Estados democráticos que começaram por não ser Estados de Direito.

Porque há Estados de Direito que ainda não assumiram a plenitude do Estado de Justiça.

Até há pouco tempo, o Estado de Direito era mero apanágio dos juristas, vivia envolvido na penumbra protectora do campo jurídico, era objecto de um discurso apenas acessível aos iniciados (Jacques Chevalier).

Agora, talvez comece a surgir na praça pública e talvez se torne num assunto demasiadamente sério para ser apenas deixado aos juristas.

Tal como as questões da segurança não são apenas para os polícias e os serviços secretos.

Tal como as questões políticas não são apenas para a classe política.

Porque, felizmente, não vivemos num regime de paz dos cemitérios, temos aprendido, com a experiência, que o Estado é cada vez mais o lugar onde a sociedade se mediatiza, se pensa, tornando-se na instância onde devem regular-se as crises e tensões da sociedade (Stéphane Rials).

 

O Estado de Não Direito

Com efeito, o núcleo essencial dos Estados Absolutistas dos Anciens Régimes era marcado por três tópicos nucleares:

Primeiro, que L'État c'est moi, isto é que o Estado é igual ao ponto de cúpula do sistema, ao soberano rei-sol que devia ser déspota porque se presumia esclarecido, só pela circunstância de alguns filósofos quererem que as respectivas luzes se potenciassem pelo chicote.

Segundo, o quod princeps placuit legis habet vigorem, que aquilo que o príncipe pretende tem força de lei, que o soberano está ab-solutus, solto, livre de limites, nomeadamente do direito. Uma ideia bem expressa por Hobbes, para quem o soberano tem poder de fazer as leis e de as abrogar, pelo que pode, quando assim o desejar, livrar-se dessas sujeições anulando as leis que o perturbam e proclamar novas leis dado que ele já estava livre antes, porque é livre aquele que pode sê-lo quando desejar.

Terceiro que princeps a legibus solutus, que o príncipe, o soberano, não está sujeito à lei que ele próprio edita para os outros.

 

A resposta do Estado Razão

Foi contra este ambiente de despotismo ministerial que o Estado de Direito do demoliberalismo contemporâneo veio responder, proclamando que o Estado de Direito, em vez de um pacto de sujeição (pactum subjectionis), face a um soberano exterior, exige um radicado pacto de união (pactum unionis), que se traduz tanto num contrato social originário, dito pacto de constituição (pactum constitutionis) como em sucessivos pactos de adesão de uma soberania popular periodicamente manifestada através de eleições livres e pluralistas, pelas quais pode mudar-se, sem a violência naturalista, o conjunto dos poderes estabelecidos.

 

Constitucionalização do poder e juridificação da política

Não se pense, contudo, que foi fácil esse regresso à política, à cidadania e ao consenso do direito. Não se pense que continua a ser pacífica essa operação de constitucionalização do poder e de juridificação da política. Essa perspectiva do Estado-aparelho de poder como simples manifestação do Estado-comunidade, o regresso à necessária concórdia entre o princeps e a res publica. Esse entendermos que o reino não é para o rei, mas o rei para o reino.

É bem complexa a missão da paz contra a guerra e do direito contra o poder. É ciclópica a tarefa de sairmos da razão de Estado e entrarmos no Estado Razão. E muitos continuam a não compreender a necessidade de uma operacionalidade que garanta o rex eris si recte facias, do serás governante se fizeres o bem, podendo seres punido em nome do senão ... não.

É difícil polir e civilizar o despotismo, isto é, darmos polis e civitas àqueles que continuam a não distinguir o Estado da casa, a confundir o governo político e civil com o governo doméstico, para utilizarmos as palavras de Montesquieu.

 

O rule of law como contrário do arbitrary power

O próprio  nome Estado de Direito, proveniente da expressão anglo-saxónica rule of law onde rule não é império, nem law é lei, conforme as habituais traduções que são traições  , tem demorado a entrar no discurso dos juristas e nem sequer aparecia na versão original da Constituição de 1976.

Ele apenas começou a ser utilizado a partir de finais do século XIX, nomeadamente pelo impulso do professor de Oxford A. V. Dicey (1835-1922), na obra Introduction to the Study of the Law of the Constitution, de 1885, sendo por ele definido como absence of arbitrary power on the part of government.

O tal Estado de Direito nasceu como contra-imagem e contra-semelhança do Estado de Não Direito. Porque, como dizia o nosso jurista dos finais do século XVIII, António Ribeiro dos Santos, em um governo que não  é despótico, a vontade do rei deve ser a vontade da lei. Tudo o mais é arbitrário; e do arbítrio nasce logo necessariamente o despotismo. Porque, como dizia , no século anterior outro jurista português, Manuel Rodrigues Leitão, nem tudo o que se pode é lícito, quem faz tudo o que pode está muito perto de fazer o que não deve.

Isto é, o Estado de Direito mergulha bem fundo na história da liberdade. Em todos aqueles que sempre proclamaram que todo o poder é um poder-dever, um encargo ou um ofício. Onde o detentor do mesmo é apenas um servidor, um oficial, um servus ministerialis, um escravo do fim para que lhe foi conferido o mesmo poder, pelo que, quem abusa do poder, como quem abusa do direito, deixa de ter poder e deixa de ter direito.

 

A reconciliação do direito e da política

Porque o Estado de Direito visou reconciliar a política e o direito, onde, no dizer de mestre Cabral de Moncada, o direito tem de passar a servir uma política, mas onde, por outro lado, a política tem que ser limitada pelo direito. Porque o Estado de Direito é aquele onde o poder não só tem o seu fundamento no direito, como também está, externa e internamente, limitado pelo mesmo direito.

Desta forma, utilizando palavras de Alceu Amoroso Lima, visa-se que a política não negue o direito, evitando o espectro da tirania, e, por outro lado, que o direito não negue a política, impedindo que se levante o espectro da anarquia. Visa-se, em suma, o ideal democrático, esse regime que procura reunir a política e o direito no plano da ordem pública.

 

O positivismo e o primauté de la loi

Toda esta digressão teórica visa apenas chamar a atenção para a circunstância da democracia restaurada a partir das revoluções demoliberais ter cometido o pecado de acreditar na sacralidade de uma lei feita por deputados eleitos e na plenitude de códigos de leis, ditos sistemáticos, sintéticos e scientíficos, reduzindo o magistrado à mera boca que pronuncia as palavras da lei.

Numa primeira fase, quando não se admitiu a hipótese de uma lei injusta e quando se considerou a justiça como mera questão metafísica, apenas se admitiu o princípio da legalidade, ou de primauté de la loi, conforme as perspectivas reducionistas das escolas do positivismo exegétido e codificacionista.

Ficou sem perceber-se que a lei tanto podia resultar de uma vontade de todos, através dos seus representantes eleitos, como da própria decisão de um executivo. Continuou a proclamar-se que a obediência faz o imperante e a considerar-se o poder soberano como o circuito directo de comando entre um superior e um conjunto de inferiores colocados em estado de sujeição.

 

Do Estado de Legalidade ao Estado de Justiça

Numa primeira fase, o tópico foi conceituado como simples Estado de Direito Formal, como o Estado onde haveria igualdade da lei ou igualdade de todos perante a lei. Numa segunda fase, passou a assumir-se de forma bem mais complexa, quando se redescobriu que o direito não podia ser reduzido à lei ou ao decreto do príncipe, mas antes a algo de mais transcendente, a Justiça.

É que, num Estado de Direito, como Estado de Justiça, já não bastaria a mera igualdade da lei, exigindo-se maior profundidade, a igualdade pela lei ou a igualdade através da lei, a tal igualdade global, identificada com a justiça, que, se impõe o tratamento igual daquele que é igual, também exige o tratamento desigual daquele que é desigual, implicando, não apenas a justiça comutativa, mas também a justiça distributiva e a justiça social, isto é, as categorias aristotélicas e tomistas, que, segundo Leibniz, seriam correspondentes aos antiquíssimos preceitos do direito romano (praecepta juris): o alterum non laedere ( o não prejudicar o outro), o suum cuique tribuere (o dar a cada um o seu, o dar a cada um conforme as suas necessidades) e o honeste vivere (o viver honestamente, o exigir de cada um conforme as suas possibilidades).

Isto é, o tópico Estado de Direito é bastante mais problemático que o simples primauté de la loi ou que o mero princípio da legalidade, conceitos com que a doutrina positivista o tentou aprisionar nas teias do mero juridicismo.

Desculpem continuar a insistir nestas doutrinarices, mas, voltando a glosar Fernando Pessoa, eu só posso admitir que o Estado está acima do cidadão se, antes, considerar que o Homem está acima do Estado.

 

 

A procura dos fundamentos espirituais do direito

Tratemos agora de recordar outra verdade clássica, o entendimento do direito como uma arte especializada no bom e no equitativo, que procura o bonum honestum  e que sempre se distanciou do mero bonum utile. Porque, se assumirmos o direito como uma ciência de princípios, isso implica o realismo de reconhecermos a existência de valores, entendidos, por um lado, como a força vital ou histórica e, por outro, como a base, ou o fundamento de qualquer ordem estabelecida.

Por outras palavras, os princípios de direito são daqueles que,  quando aplicados à essência moral do homem produzem preceitos imutáveis, mas que, quando projectados sobre uma matéria social variável, produzem normas que variam conforme as circunstâncias concretas.

São meras essências que só se realizam através da existência, dependem da relação de um eu com as respectivas circunstâncias, onde o homem concreto é o homem de sempre vivendo num determinado tempo e num determinado espaço.

Assim sendo, uma verdadeira ciência de princípios aconselha que, em qualquer análise jurídica, se comece pelos alicerces, pelas fontes de inspiração, pelos fundamentos espirituais do próprio direito, os quais, no dizer de Karl Larenz, não se estruturam de baixo para cima ou de cima para baixo,  numa linha ascendente ou descendente, com ­uma direcção única, mas, antes, através de uma acção circular, de uma acção recíproca, pelo que, o sistema não está, portanto, ­nunca acabado; quando muito, encontra-se num equilíbrio transitório, de modo que toda a modificação ocorrida num ponto traz consigo deslocações noutro ponto.

 

Contra o normativismo

Pensar as normas esquecendo os princípios é adoptar uma postura normativista, de matriz positivista. Pensá-las tão só como proposições, esquecendo que as mesmas são prescrições que vêm dos princípios para a realidade social e, deste modo, tratá-las com autonomia formal, é esquecer a sua qualidade meramente intermediária.

Podemos pois dizer que o normativismo constitui aquele vício jurídico que trata as normas apenas em si mesmas, desligando-as tanto das intenções normativas dos princípios como da própria realidade a que se destinam. Se só as normas fossem objecto do direito, se apenas as procurássemos na sua subsistência lógica, estaríamos a fugir tanto da realidade – do direito como facto social – como da intenção – do direito como valor. Pelo contrário, considerando que as normas apenas são entidades intermediárias entre os princípios gerais de direito e a realidade social talvez possa dizer-se sim ao realismo e aos valores e não ao normativismo e ao formalismo.

Porque, como refere Roscoe Pound o Direito é experiência desenvolvida pela razão e razão provada pela experiência, residindo a sua parte vital  nos princípios e não nas regras.

 

O direito como facto, norma e valor

Segundo a concepção das escolas jurídicas a que adiro, no direito, há sempre três elementos (o facto, a norma e o valor) que exigem três qualidades para a ordem jurídica:

Primeiro, que ela seja eficaz (o momento da validade social, do cumprimento ou da aplicação).

Segundo, que esteja vigente (o momento da validade formal que leva à mediatização dos valores).

Terceiro, que seja válida (a validade ética, a ligação do direito estabelecido a um direito superior).

Isto é, a validade é o fundamento do dever-ser do cumprimento de um qualquer direito, enquanto a vigência e a eficácia são meros momentos da respectiva realização. A vigência, enquanto o momento potencial e intencional; a eficácia, enquanto momento real e actual.

 

Contra o idealismo

Mas dizer validade não é cairmos na metafísica idealista daqueles que consideram que os princípios apenas residem no céu ou numa ilha sem tempo nem lugar. Porque, para o jurista, o metajurídico – os valores religiosos, éticos, culturais e estéticos – tem de ser juridicamente assumido pelo próprio direito.

 

Contra o reducionismo sociologista

Em contraponto, também não queremos ceder ao reducionismo sociologista, a essa perspectiva que apenas considera a eficácia e a vigência, esquecendo-se a validade, o sentido, porque não é direito um qualquer ordenamento que se mostre vigente e eficaz.

 

O sistema jurídico como sistema aberto

Finalmente também não entendemos o sistema à maneira da jurisprudência dos conceitos, dado que o consideramos como um sistema aberto, aberto a valores, ao momento da validade, e aberto à histórica realidade social, aos momentos da vigência e da eficácia.

O conceito de sistema aberto implica, assim, a abertura a novos conteúdos, a um desenvolvimento, não implícito ou analítico, mas sim regressivo, onde a assimilação de novos conteúdos pode até obrigar à alteração da própria forma do sistema.

 

O regresso à razão prática

Por nós, a praxis não pode estar subordinada a uma técnica que se deduza de um mero saber teórico que não seja co-natural à mesma praxis. A razão prática não pode modelar-se pela razão especulativa, nem sequer há uma separação metódica entre o a priori e a empiricidade. A praxis  tem de ser marcada por aquilo que os gregos chamaram phronesis e que os romanos identificaram com a prudentia, aquilo que Gadamer define como o apelo à autonomia das consciência, a razão que se interroga sobre o bem e o mal, esse elemento de ligação entre o logos e o ethos, entre a razão, como mero discurso lógico, e a experiência moral, entre a subjectividade da consciência e a substancialidade do ser.

 

A perene tridimensionalidade do direito

Segundo estas perspectivas não positivistas, o direito   é simultaneamente um facto social, uma norma ou comando e um valor ou dever-ser. Isto é, se há um momento situacional, que se aproxima do costume, há, depois, um momento estrutural, que se aproxima da legislação, e um momento teleológico ou funcional, que se aproxima do labor da jurisprudência.

O direito tem, pois, os pés assentes na lama dos factos sociais, a cabeça no mundo das ideias e uma seiva que circula permanentemente entre esses dois mundos.

Primeiro, porque só no facto social se realiza o direito.

Segundo, porque o direito só para o valor se realiza.

Terceiro: porque essa realização só é possível se for norteada pela ideia de direito.

Insista-se: o direito não existe no reino dos céus, mas na selva social da efectividade histórica. Existe para ser realizado, é algo que está vigente, que está posto na cidade, que está estabelecido, e que, além de vigente, se pretende eficaz. Por outras palavras, o direito é o vigente que tanto quer ser legítimo como eficaz.

Daí que as leis tenham de ter a consensualidade comunitária do costume, bem como o sentido valorativo e o bom senso da sentença que aplica a justiça num caso concreto.

 

O direito não é apenas um facto entre outros factos

Mas o direito não é apenas um facto entre outros factos porque nunca deixa de ser penetrado por um valor. O direito, neste sentido, também é imperatividade e normatividade. É sempre exigência dirigida à realidade. Porque, como ensina Castanheira Neves, de um facto apenas podemos ser remetidos para outros factos e não para um dever-ser.

Já há mais de cem anos que na alma mater das escolas jurídicas portuguesas, o Professor José Marnoco e Sousa, no auge do darwinismo social, ensinava que o ambiente modifica o organismo social e, por isso, as instituições jurídicas que nele se encontram... revestem formas diversas, em correspondência com as condições do seu estado social.... o direito é a expressão das necessidades dos que ele deve reger...

Tinha-se, então, a ilusão de descobrir que o direito estava imanente na sociedade, devendo apenas ser entendido como expressão da vida e da organização da sociedade, como algo que estava imanente nas estruturas, nos comportamentos, nas relações e nas instituições sociais.

E não tardou que, a partir desse ambiente, se gerasse a escola sociológica do direito, que se expressou, sobretudo, nos trabalhos do jurista austríaco Eugen Ehrlich, nessa procura dos factos subjacentes ao direito, num impulso que gerou a magnífica escola de Upsala, do realismo jurídico escandinavo.

Não faltou mesmo o labor de um Campos Lima, na sua frustrada tese sobre O Estado e a Evolução do Direito, de 1914, nem os heróicos começos do movimento da jurisprudência dos interesses, mas acabou por triunfar uma interpretação restritiva da magnífica teoria pura de Kelsen, que tanto negou o estudo dos princípios fundamentais do direito como das circunstâncias sociais a que o mesmo deve aplicar-se.

 

O sociologismo está sempre antes e depois do direito

Daí que, muitos, em desencanto de causa, continuem a perspectivar o direito como uma infinita cadeia de leituras distorcidas da realidade, ao que outros respondem com a clausura auto-reprodutiva, considerando que o sistema jurídico é tanto mais aberto e adaptável ao ambiente que o rodeia, quanto mais mantêm intacta a auto-referencialidade das respectivas operações.

É evidente que não subscrevemos a leitura do sistema jurídico como um sistema auto-referencial, proclamando que respectivos elementos são produzidos e reproduzidos pelo próprio sistema, através de uma sequência de interacção circular e fechada.

Não aceitamos que o direito viva em clausura comunicativa, nem subscrevemos o desespero dos que proclamam que não tem sentido a procura do respectivo fundamento numa ordem superior, dizendo que não existe direito fora do direito.

Não acreditamos naquela seca auto-reprodução do direito, segundo a qual  o sistema jurídico não pode importar normas jurídicas do seu meio envolvente e, inversamente, as normas jurídicas não podem ser válidas como direito for a do próprio  direito.

É por isso que, seguindo o nosso mestre Castanheira Neves, voltamos a dizer, aqui e agora, que o sociologismo está sempre antes e depois do direito.

 

O direito é sempre um valor

Porque o direito nunca deixa de ser um valor. O direito é o ideal do direito, aquela medida que permite considerar que certa lei pode ser injusta ou que uma determinada ordem estabelecida pode ser tirânica, justificando, desta maneira, a resistência.

Neste sentido, todo o metajurídico tem de ser juridicamente assumido. Isto é, os valores culturais ou morais, que o direito pode eventualmente exprimir, têm de se transformar numa ordem positiva de valores.

 

O direito existe para ser realizado

Em segundo lugar, o direito existe para ser realizado, visa uma realidade histórica e social e é nesse domínio que ele se realiza.  Até porque só quando se institui é que se torna real.

 

O Direito estabiliza-se num ordenamento

Em terceiro lugar, o direito realiza-se estabilizando-se numa determinada ordem jurídica, numa ordem que tem um ordenamento (certos tipos de acção, como as várias formas de contratos) e instituições (o direito dá corpo a entidades que podem personalizar-se e identificar-se).

 

O direito é um sistema aberto

Neste sentido, o direito é um sistema aberto, porque, por um lado, a vida social não é caos ou anarquia, visando uma certa unidade de intenção, e, por outro, tal conjunto de elementos em inter-acção, tem de estar aberto ao respectivo ambiente, de onde lhe vêm os inputs e para onde emite os outputs.

Insista-se: os três elementos do direito (facto, norma e valor) exigem três qualidades para a ordem jurídica: que ela seja eficaz, vigente e válida; que ela tenha uma validade social, uma validade formal e uma validade ética. A eficácia implica o cumprimento ou aplicação. A vigência, a mediatização dos valores. A validade, a utilização do padrão normativo.

Só que importa nunca esquecer que estes três elementos não existem separadamente em esferas distintas. Coexistem numa unidade concreta. Vivem dialecticamente. Os referidos três elementos do direito existem reciprocamente, estão em interacção. Actuam todos como se fossem elos de um só processo.

 

A realidade não é mera facticidade

Mas a realidade não é mera facticidade. Tem um sentido. É uma teia de regras, uma rede normativa. Tal como a racionalidade é sempre uma razoabilidade valorativa. É a soma da racionalidade técnica com a racionalidade ética, da mesma maneira como o Estado-Razão tanto implica a racionalidade dos fins da ética da responsabilidade, como a racionalidade axiológica da ética da convicção, conforme os ensinamentos de Max Weber.

Com efeito, o direito não se constrói no ar, abstractamente, idealmente, de forma meramente nefelibata. O direito é uma espécie de fluido vital que pulsa connosco e que só pode ser compreendido através da vida real. E a realidade, longe de ser mera facticidade, possui sentido e íntima ordenação. O axiológico-normativo faz parte do real.

 

A força anímica do direito

Em suma, para que o direito continue um sistema aberto, aberto aos valores (ao momento da validade ou da procura do fundamento) e aberto à histórica realidade social (ao momento da vigência) tem que trocar matéria com o meio ambiente e que assumir a justiça como a respectiva força anímica.

Como aquele impulso que nos mobiliza para a descoberta daquelas leis que estão escritas no coração dos homens. Porque, só mobilizados por esta missão poderemos atingir essas leis necessariamente mais gerais e mais racionais que as ditadas pela razão especulativa, planeadora e construtivista.

O direito só quando é fecundado por esta força anímica da justiça em sentido amplo pode descobrir que o coração do direito tem razões que a razão do direito, às vezes, desconhece.

Porque a justiça sempre foi mais uma relação entre coisas do que mera relação de poder. Como diz Michel Villey, se todas as regras trazem a marca da imperfeição humana, se são necessariamente falíveis, tem de entender-se o direito conforme Paulo define a regra: a regra é o que descreve de forma breve aquilo que existe. Não é a partir da regra que se escolhe a solução jurídica, mas a partir das soluções jurídicas já verificadas que se formula a regra (Non ex regula jus sumatur, sed ex jure quod est regula fiat).

 
A hierarquia das normas constitucionais

Qualquer leitura do nosso texto constitucional que seja marcada por esta postura, pode concluir que num Estado de Direito como o nosso, há uma hierarquia de normas, dado que os princípios prevalecem sempre sobre as regras. Os princípios da dignidade da pessoa humana e da prevalência dos direitos humanos não são, no âmbito da nossa Constituição realidades metajurídicas, dado que, através de tais cláusulas gerais, positivámos o que de essencial havia nas reivindicações das teorias clássicas do jusnaturalismo e do jusracionalismo, naquilo que hoje deveria dar-se o nome de direito da razão ou de direito universal.

 

A necessária descoberta do caminho político para o Planeta

Se já entendemos que  a Terra é só uma, em termos de ambiente, ainda não percebemos que há também um só mundo em termos geo-históricos e geo-humanos, um só mundo que deve ser perspectivado como a terra dos homens, como corpo político, dotado de organização política e da ideia que serve a política: a racionalidade do justo.

Ainda não assumimos que o homem, como cidadão do mundo, deve passar da aldeia global da comunicação à polis global, onde, para além da casa comum da economia e das finanças, com déspotas e donos, candidatos a senhores do mundo, porque apenas estão mobilizados pela racionalidade técnica da utilidade e da segurança, importa  a comunhão do fenómeno político superior, em torno da racionalidade ética de um princípio de justiça e da união simbólica pelas coisas que se amam. 

 

A viagem por cumprir

Com efeito, a globalização, como semente do universal, ainda não foi compreendida. Ainda não com-prendemos, dela, parte com parte, para chegarmos a conexões de sentido, de tal maneira que, do particular, possamos ter intuição da essência. A vertente económico-financeira da mesma globalização já descobriu que todos os habitantes do Planeta são produtores e consumidores, mas ainda não concluiu que esse não é o fim da história e que ainda não começou a viagem pela justiça na distribuição dos rendimentos. Os ricos são cada vez menos e cada vez mais ricos. Os pobres, cada vez mais e cada vez mais pobres, agravando a revolução demográfica, com os ricos a terem cada vez menos filhos e os pobres no ritmo do “crescei e multiplicai-vos”, com a doçura dos “lírios do campo”. E não basta a hipocrisia da segurança e daquela ordem pela ordem que permite manter a Europa com dois terços de gente a viver cada vez melhor, graças à existência de quase um terço de socialmente excluídos, onde os maioritários, da nova classe média, votam sempre, muito mediocraticamente, nos mesmos partidos do centrão gestionário e situacionista, numa estabilidade garantida pela circunstância de, no resto do mundo, a maioria ser de excluídos. Política é segurança e bem-estar, mas não é apenas segurança e bem-estar, exigindo a superação dessa racionalidade técnica do mercado, pela ascensão à justiça da racionalidade ética, que constitui a estrela do norte do campo político.

 

 Globalização, depois da economia...

Talvez os economistas ainda não tenham percebido que os problemas económicos, apesar de apenas se resolverem com medidas económicas, como ensina o FMI, não se resolvem apenas com medidas económicas, como ensina o bom senso. Porque se a economia (de oikos, casa em grego, de domus, casa em latim) é ponto de partida para a política, e não o contrário, também a globalização económica tem de ser entendida numa perspectiva armilar, como desafio que apenas pode ser vencido, quando se der regulação política àquilo que hoje já é um planeta unidimensional, em termos de comunicação e de sociedade da informação. No tocante ao Planeta, se já estamos na casa, falta sairmos desse doméstico e atingirmos a esfera pública, o político, onde tem de inventar-se algo que seja superior ao dono e nos dê a racionalidade do justo.

 

Da esperança, à esfera

Continuam, de facto, muitas viagens por cumprir, muito especialmente para os portugueses que ainda têm, como spera, de esperança, o símbolo da sphera, da armilar. Mesmo que tal exigência continue a não ser compreendida pelos representantes dos Estados, em sucessivas reuniões fechadas em edifícios, com eventuais paredes de vidro sem glasnot, enquanto em manifestações de rua, representantes de organizações ditas não governamentais, clamam que também há uma sociedade civil mundial com direito à reivindicação e à indignação, mas ainda sem esperança de perestroika.

 

A crise do Estado

E assim vai o político neste virar mítico do calendário. Onde, glosando Daniel Bell, podemos dizer que os Estados a que chegámos, (Stato vem mesmo do verbo stare)  são, ao mesmo tempo, pequenos demais e grandes demais. Pequenos demais para os grandes problemas da vida, marcados pelo global; grandes demais para os pequenos problemas da vida, marcados pelo local.

 

Do Estado, do político, da nação

Mas crise do Estado pode não ser crise do político, se entendermos que o político também existe antes dos Estados, que está ao lado dos Estados e acima dos próprios Estados. Crise do Estado pode não ser crise do político se formos capazes de teorizar um político supra-estadual e um direito verdadeiramente universal. Se percebermos que esse supra-estadual não se confunde necessariamente com as chamadas organizações internacionais cujos sócios apenas podem ser os Estados. Se entendermos que o necessário direito universal não é exactamente a mesma coisa que o actual direito internacional público. Se até ousarmos dizer que crise do Estado não é o mesmo que crise da Nação, caso a entendamos, à maneira de Fernando Pessoa, como caminho para uma super-nação futura, como passo de libertação, como ponto de passagem para uma civilização superior.

 

Entender a revolução global

Vivemos um tempo de revolução global, aliás, a primeira revolução global da história da humanidade. Onde o global não é necessariamente a restrita globalização económica e financeira proclamada por certo pensamento único de um pretenso neo-liberalismo, realmente pouco ético, marcado pelo hobbesiano do individualismo possessivo, mas um sentimento de planeta unidimensional, provocado pela existência de ameaças globais que roubaram aos campos da profecia e da poesia os sonhos da sociedade do género humano, essa civitas maxima, onde todos podemos ser cidadãos do mundo. A ameaça já não vem apenas de outras entidades políticas diferentes da nossa, de um inimicus, vizinho ou idêntico, mas daquelas ameaças que ameaçam realmente todos os homens: do risco tecnológico maior, à fome; da doença provocada por virus que não conhecem fronteiras, às questões da segurança; dos problemas do ambiente, à ultrapassagem das tolices de um conceito de desenvolvimento quantitativo que esqueceu a entropia, gerando uma sociedade de desperdício, cheia de lixeiras físicas e morais, hipocritamente dita sociedade da abundância, mas que apenas se mantém pela criação das necessidades artificiais do consumismo, pelo que nas mesmas se morre pelo excesso de comida, enquanto no resto do mundo se passa fome.

 

Das organizações internacionais à integração internacional

Para além das organizações internacionais, marcadas pelo inter-estadual dos Estados a que chegámos, com a consequente tentação da Realpolitik dos Talleyrand e dos Kissinger, há também sinais e sementes de integração internacional, com a criação de novos pólos de poder supra-estaduais, de novos centros, de novas acrópoles, de novos espaços supra-domésticos, polidos e civilizados, para onde os indivíduos podem transferir expectativas e lealdades, gerando uma rede de pluralidade de pertenças, uma constelação de massas de actividade, que só uma perspectiva pluralista do político pode contemplar e que só o princípio da subsidiariedade pode abercar.

 

A memória do lobo do homem

Os velhos Estados, nascidos do primitivismo da modernidade ocidental, ainda submetidos aos reflexos condicionados dos hábitos de obediência, aos medos do Leviathan de Hobbes e aos complexos do pessimismo antropológico de Nicolau Maquiavel, talvez sejam filhos daquela visão agostiniana e luterana que considera a política como um castigo divino, por causa do pecado original, partindo do preconceito que há sempre uns que subjugam e outros que se submetem pelo medo da violência, proclamando que o imperante, e a não a verdade, é que faz a obediência. Esses mesmos que perspectivaram o homem lobo do homem e que continuam a reduzir o político ao verticalismo da pirâmide ou da elite no poder. Até porque o chamado maquiavelismo, iludido por parecer ter razão a curto prazo, além de uma não-moral é também uma péssima política, porque deixa de ter razão no médio e no longo prazos.

 

A procura do Estado-Razão

Mas talvez outras perspectivas possam ser reabertas neste final de milénio. A velha polis grega do discurso de Péricles, os medievais concelhos do regresso da política, as observações de Pero Vaz de Caminha sobre o estado de natureza do bom selvagem, que tanto influenciaram Rousseau, ou a leitura kantiana da política, com um Estado-Razão onde não tem que ser majestática a Razão de Estado. E se a perspectiva hobbesiana começa a ser repudiada pelos seus parentes grocianos, julgamos que importa ir além do mero tratado, do útil pacta sunt servanda, e assumirmos o sonho kantiano, essa terceira via estratégica que vai mais além, a caminho do justo, porque dá ao mundo aquele cosmos da raiz do político, a autonomia da participação cidadânica, onde a urbs nos pode dar o orbs. Anthropos physei politikon zoon ...

 

 O poder não vem do diabo nem do pecado

Onde o poder não vem do diabo nem do pecado. Onde o poder é do povo. Onde o Estado não está inscrito na Bíblia entre as coisas que Deus fez, como recorda Adriano Moreira. Onde o poder vem do consentimento de cada um ao todo. Porque o todo apenas é feito de cidadãos que decidem. E onde até o governante não é um soberano que diga que o Estado é Ele, dado não passar de um representante, do que está presente em lugar daquele outro que é cada um de nós. Onde o governante é ministro, minister, servus ministerialis, escravo da função, funcionário, um minus ou minor, que, mesmo dentro da sua missão, tem de obedecer ao magis, ao maior, do  magistrado, do magister, desse que, sendo auctor, tem autoridade, e não apenas potestas. Esse complexo exercício da razão inteira que faz acrescer, à racionalidade técnica do bonum utile, a racionalidade ética do bonum honestum, simbolizado no princípio da justiça e, em torno do qual, vamos discutindo ideologias e programas, partidarizando-nos, para, da parte, não partirmos o todo, mas competirmos, em jogos de soma variável, ex pluribus unum, fazendo da vontade de todos uma vontade geral, onde não se decide em nome do interesse privado de cada um, do omnes ut singuli de Suárez, mas antes educados e mobilizados pelo interesse geral do bem comum, do omnes ut universi que constitui o mesmo que o imperativo categórico de Kant, onde cada um decide como se ele próprio fosse o todo, de tal maneira que, da sua conduta decisória, pode extrair-se uma máxima universal.

 

A procura da república maior

Basta enquadrarmos o político à maneira de João Pinto Ribeiro, como a procura de uma república maior, a caminho de outras repúblicas maiores, sem o exclusivismo soberanista e o geometrismo estadualista, piramidal e centralista, como foi timbre dos absolutismos e dos jacobinismos. Desses que julgam poder aprisionar o político num qualquer fim da história, providencialista ou revolucionário, esquecendo que não são os fabricantes de ideologias que fazem o processo histórico. Que não é o processo histórico que faz o homem, mas que é o homem que faz história, mesmo sem saber que história vai fazendo. Porque a tal história é o produto da liberdade, o produto, não das intenções de certos homens, mas da acção de todos os homens. Talvez só esta compreensão do político possa corresponder à realidade do eu individual e das suas circunstâncias, dado que cada indivíduo, como verdadeiro centro do mundo, como ser que nunca se repete, dá vida a uma pluralidade de pertenças, a uma pluralidade de grupos, a uma rede de poderes, onde, por articulações horizontais e verticais, se estabelecem as instituições, os valores e as essências. Essências que só se realizam quando se enraízam nas existências, objectividades sociais que só estão vivas quando se radicam no húmus das subjectividades; ideias de obra ou de instituição que apenas se tornam permanecentes quando são objecto das adesões individuais, das comunhões de pessoas, das regras vivificadas, das formas de poder intitucionalizadas.

 

A institucionalização do poder

Porque foi o homem que inventou o político. Porque foi o homem que cultivou, sobre o naturalístico da sua realidade animal e da respectiva lógica de rebanho, os laços artificiais e culturais da rede política. Porque o homem, por exigência da sua procura da perfeição, da boa sociedade e do melhor regime, é um animal da polis. Para deixar de ter um dono. Para sair do espaço privado da casa e da família, onde manda o déspota, o pai tirano do patriarcalismo e do paternalismo, e atingir o esforço racional do espaço público, da procura da comunidade perfeita, em torno da acrópole, onde o simbólico da comunidade das coisas que se amam está ao lado de uma chefia, de um principado, de uma governação, marcada pela institucionalização do poder. Onde tentamos deixar de obedecer a outro homem e passamos, todos, os que governam e os que são governados, a obedecer à abstracção do bem comum, síntese da liberdade e da governabilidade, da ordem e da justiça.

 

A anti-razão ao serviço da razão

O político existe para que cada um possa obedecer a uma abstracção e deixe de obedecer a outro homem. Para cada um ter como norte uma norma, uma regra, em vez do chicote da violência. Para que a força se volva num retorno da violência sobre si mesma, numa simples anti-razão posta ao serviço da razão. Para que a força se sublime em coacção legítima e que esta seja instrumento da liberdade. Para que o Estado não passe de monopólio legítimo da violência legítima. Porque o homem é um animal de regras, porque só ele tem regras e porque só ele pode não acatar as mesmas regras. Só assim podemos obedecer ao todo, obedecendo a nós mesmos.

 

Da persuasão ao normativo

Daí o processo político. Onde domina a normalidade da persuasão, antes do autoritarismo, antes da propaganda, antes da violência. Aliás, o homem é um animal político porque é um animal comunicacional, o único animal que fala, que comunica pela palavra e pelo discurso (logos), a primordial etimologia de razão. Onde o poder, esse dever ser que pode não ser, só atinge o nível da essência quando se existencializa pelo consentimento racional dos cidadãos, enquanto participantes na decisão. De um consentimento racional-normativo (simbolizado no Estado e firmado pelo animal de vontade de de inteligência), e de um consentimento racional-axiológico (firmado pelo animal simbólico, em torno da comunidade das coisas que se amam). De um Estado que não é apenas contrato e sociedade, mas também instituição e comunidade, onde o edifício abstracto tem de ser fecundado pela emoção da cultura e da história imaginada. Porque a razão raissonnante, do razoar, do razoado e do simples razoável calculista, inimiga da paixão, do sentimento, da emoção, da atracção pelo diferente, tem de ser compensada  pelo simbólico, pela imaginação, de modo que o uno admita o diverso e pelo particularismo se atinja o universal.

 

 

O Estado de Direito

Daí o político como normativo, como sítio onde o poder tende a fundamentar-se no direito e a ter como limite o próprio direito. Logo, a tentativa de transformação do Estado primitivo, maquiavélico, hobbesiano, inquisitorial, pombalista ou salazarista, numa exigência de Estado-Razão, a que hoje damos o nome de Estado de Direito. Normativo-axiológico e axiológico-normativo. Onde a racionalidade dos fins é compensada pela racionalidade dos valores; onde a ética da responsabilidade dialoga com a ética da convicção; para que  a razão de Estado não exclua o Estado-razão, para que a governabilidade não exclua a participação; e o poder não seja inimigo da liberdade. Assim, a política como mistura de contrários, só passível de uma arte de tecelão, misturando convergências e divergências, pela persuasão e não pela tirania. O pretenso pastor governante já não é deus, descendente, ou parente, dos deuses, nem paterfamilias, é homem, demasiado humano, esse que erra, duvida e se engana, tão carneiro como os restantes carneiros do rebanho povo, conforme a parábola de Platão.

 

Os sucedâneos de Deus, do Rei e da Família

Um Estado de Direito que deve perder uma a uma todas as cordas que o prendem ao paternalismo e ao absolutismo, dado que nele o Estado deixa de ser um l´Etat c’est moi e passa a ser um nous, um nós que é diferente da mera soma dos eus. Essa intenção regulativa, que, nos dias de hoje, exige, sobretudo, a luta contra a corrupção e o indiferentismo, bem como a superação dos corporativismos, feudalizantes e fragmentários, e desse cúmulo de todos os corporativismos que é a sociedade de corte. Porque se, com a modernidade, a religião secular da política excluiu Deus, o Rei e a própria Família do âmbito do espaço público, continuamos enredados em sucedâneos dos mesmos. Seja o monoteísmo do Estado, a personalização do poder ou o nepotismo dos jobs for the boys, principalmente quando, em sociedades fechadas, mas com o enganador discurso politically correct de sociedades abertas, permanece o círculo social da pequena corte e do espírito de acesso ao poder. Com vários rostos, muitas faltas de fé e certa tendência para o torcer, com medo do quebrar, numa prática contrária ao discurso de autenticidade do nosso Sá de Miranda.

 

A sociedade da corte

Essa sociedade da corte que permanece nos actuais regimes democráticos dominados pela partidocracia e pelo Estado Espectáculo, onde a trahison des clercs passa, sobretudo, pela cedência aos bobos da Corte de certa mediatização, onde o que parece não é. Ora o maquiavelismo apenas tem razão a curto prazo, porque quem, sendo insolentemente autêntico, fingir ser aquilo que na verdade é, vivendo mesmo como pensa, sem pensar como vai vivendo, virá à tona de água, quando passar a turvação, mostrando que o que é também pode parecer, pelo menos junto dos que pensam de forma racional e justa e praticam a universitas scientiarum.

 

 A autonomia das ordens complexas

De qualquer maneira, o político estadual, intra-estadual e supra-estadual é uma ordem complexa, sempre inacabada, porque a procura da perfeição não seria humana se, na terra dos homens, houvesse o céu dos anjos ou o inferno das bestialidades. Uma ordem plena de divergências e de convergências, de luta de contrários, onde, na emergência superadora, os contrários sempre permanecem contrários, em sucessivos estádios, cada vez mais complexos. Onde novas divergências e novas convergências, levam ao desafio de novas emergências, de novas autonomias, de novos estádios de complexidade crescente, de novas ordens cada vez mais espontâneas, de sucessivas sociedades abertas ao ambiente, feitas grande sociedade com regras da conduta justa, onde a ordem é produto da acção dos homens livres e não da intenção das vanguardas, dos planeadores ou dos ideólogos, ditos mestres -pensadores. Da casa à aldeia, da aldeia à polis, da polis à república, com sucessivas procuras de repúblicas maiores, que só terminam no tal infinito da procura do perfeito, da boa sociedade ou do melhor regime possível. Nesse normativo da sempre procurada república universal, dado que o proposto governo mundial só acontecerá quando os homens deixarem de ser homens e passarem ao estádio inferior da lógica do rebanho ou ao estádio metafísico do angélico. Fiquemo-nos no sublime intervalo da vida humana, daquele ser que vai pecando e arrependendo-se; que, depois de cair se levanta, procurando caminhar direito, para cima e para dentro. Porque, por dentro de si mesmo é que as coisas realmente são, na imanência que é transcendência, na física que é ultrafísica, no aquém que é mais além.

 

A Revolução Atlântica

Importa recordar que só cerca de trinta anos depois do ano de 1500 é que, de Maquiavel, surgiu, pela primeira vez, a cunhagem do termo Estado. Que só sententa e seis depois desse mesmo ano de 1500 é que Jean Bodin concretizou o conceito de soberania, sem o qual não poderia existir o Estado a que chegámos. Que dois anos depois de 1576 aconteceu Alcácer-Quibir e que em 1580 as Cortes de Tomar assumiram o pacto de sujeição ao rei Filipe, filho de um belga e de uma portuguesa, desse belga que em 1516 se assumiu como o primeiro rei de Espanha, num prenúncio de monarquia universal marcada pelo Estado Moderno, tão contrário ao modelo português. Mas sessenta anos depois de 1580, eis que os portugueses, considerando que a comunidade é maior que o príncipe, reclamaram a superioridade do pacto de associação sobre o pacto de sujeição, revivificando a constituição de 1385, dando início àquilo que viria a ser a Revolução Atlântica, com a revolução inglesa de John Locke; a revolução norte-americana, pautada por Montesquieu; e a revolução francesa de cunho rousseauista. Impulsos a que Kant deu integrada universalidade e que levaram às independências sul-americanas, à primavera dos povos da Europa Central e Oriental, posterior a 1848, e, quiçá, aos sinais de libertação nacional do chamado Terceiro Mundo, posteriores à Segunda Guerra Mundial.

 

Humanizar o político

Importa assumir as raízes para poder semear-se o futuro. Assumir as raízes, sentir o eixo da roda dos valores que vai acompanhando as circunstâncias da mudança. Porque quem assumir, desse eixo, o humanismo activo, redescobre sempre que no princípio da política está o homem e que só depois vem o Estado. E, portanto, deve concluir que o Estado a que chegámos é que tem de ser humanizado e não o contrário, do homem a ter que ser estadualizado, como ensinava o meu falecido professor Francisco Lucas Pires. Dar conteúdo prático a esse humanismo, talvez implique assumirmos a democracia clássica, onde a cidadania tem de ser participação nas decisões e o público que retomar o horizontalismo da confiança, do pactismo, do consentimento, sem o qual não pode haver comunhão nem bem comum. Lutar pelo humanismo passa, assim, pelo combate ao indiferentismo, esse vício da democracia representativa, quando os governantes se tomam da sobranceira altivez do soberanismo e do poder de império, e tentam transformar o cidadão, de que são meros representantes, em simples súbdito.

 

 Novas ideias para novas questões

Neste virar do milénio, a crise do Estado tem a ver com a infeliz continuidade de velhas respostas ideológicas para as velhas questões sociais, quando importa descobrir o verdadeiro homem pós-ideológico, esse que, assume a pluralidade dos subsolos filosóficos que sustentam a actual axiologia do humanismo democrático e pluralista. Esse que é capaz de reinventar novas ideias regeneradoras para os novos desafios das novas questões sociais e das novas questões políticas.

 

A sociedade do género humano

Por nós, vale a pena chamar a atenção para a necessária nova perspectiva do universal, ou do armilar, que reconhece a existência de uma sociedade do género humano, onde todos podemos ser cidadãos do mundo. Uma herança greco-latina, de marca estóica e cristã, que acirrou os factores democráticos da formação de Portugal e que ainda pode mobilizar o humanismo lusíada, nomeadamente dos portugueses que continuam dispostos a dar novos mundos ao mundo, dessses que, reconhecendo a diferença, continuam dispostos a diluir-se em todos os outros.

 

 

Regresso da política

Eis o regresso à política que subscrevo. Esse retomar do pactismo do nosso tradicional sistema de concelhos, quando o político, de acordo com a expressão do Infante D. Pedro, foi visualizado como mero concelho em ponto grande. Neste sentido, o elemento nação, no seio dos Estados a que chegámos, não pode continuar a depender exclusivamente da perspectiva verticalista do aparelho de poder estadualizante. Tem de revivificar-se politicamente na cidadania e esta, que ser amparada pelas comunidades políticas do small is beautiful, sejam elas naturais ou artificiais.

 

Nação-Estado em vez de Estado-Nação

Neste sentido, só pode ser superada a actual crise do Estado pela autodeterminação da nação-Estado, bem diversa da perspectiva autárcica e verticalista do chamado Estado-nação. Há política antes e depois do Estado a que chegámos. Há política no interior dos Estados. Tem de haver política acima dos Estados a que chegámos.

 

Humanizar

Tal como humanizar a abstracção societária implica o reforço do indivíduo entendido como pessoa, dotada de uma dignidade, essa sim, soberana, e da plenitude de uma esfera de autonomia, na qual devem conciliar-se tanto a dimensão individual quanto a dimensão social e, consequentemente, liberdade e responsabilidade, participação e solidariedade. É desse espaço de resistência, dessa raiz da dignidade humana, que deve derivar a política. E nenhum valor pode instrumentalizar a pessoa. Seja Estado, Nação, ou Igreja. Mesmo a própria indução dita humanidade não pode esquecer o homem, cada homem concreto, de carne, sangue e sonhos, cada eu nas suas circunstâncias, esse verdadeiro centro do mundo, esse fim em si mesmo, esse ser que nunca se repete.

 

 Hegemonismo e governo mundial

Nesta fase da globalização, ditada pelo pensamento único e pela memória da guerra fria, contra o domínio do processo integrativo tradicional da hegemonia, esse que considera que todos os centros políticos particulares devem ceder perante um deles, apenas parece emergir a resposta do modelo de governo mundial. O processo típico daqueles que defendem a instauração de um principado mundial, com ligação directa entre esse centro político e todos os homens, o qual tem como sucedâneo o mal menor do directório ou uma aliança entre as unidades políticas dominantes, onde acaba por ser regra injusta o princípio da hierarquia das potências, com Estados Directores, Estados Secundários e Estados Exíguos, onde, sob a hipócrita igualdade formal de todos os Estados, há sempre alguns que são mais iguais do que a maioria dos restantes.

 

Unitarismo e federalismo

Outra incompreensão da integração internacional tem a ver com o facto de vivermos no binário do unitarismo contra o federalismo. Quando os que mais falam em federalismo acabam por ser tão ou mais centralistas que os unitaristas, ao advogarem o imediatismo de um novo contrato, ou ao invocarem o federalismo funcionalista e gradualista que prevê a transferência para o novo centro, apenas de algumas funções dos anteriores centros políticos, através de um desapossamento sem dor.

 

Civitas humana

Talvez nos tenhamos esquecido dos sinais semeados por Kant, ainda tão incompreendidos, dessa república universal entendida como uma exigência ética, no sentido de levar cada Estado a comportar-se como se todos os Estados existentes, formassem um Estado Mundial, uma civitas humana, a fim de poderem limitar-se os poderes do Estado-Leviathan. Exigência que só pode ser realizada se entendermos a graduação da procura da república maior, no contexto daquilo a que se chama princípio da subsidiariedade, onde cada república apenas terá os poderes necessários para a respectiva função, não interferindo as maiores na autonomia das menores, porque todas, e cada uma delas, têm de ser perfeitas e integrais, conforme a natureza das coisas para que foram inventadas. Uma geometria variável adequada à pluralidade de pertenças, aos focos quase excêntricos de cada onda elíptica, onde é hipócrita proclamar-se o não soberanismo da entidade política menor, apenas para se acirrar, muito piramidalmente o soberanismo do centro.

 

 Fim do Estado-lobo-do-Estado

Acreditamos que a via subsidiária e pluralista é a que melhor poderá defender aquilo que somos e sonhamos ser. Essa aplicação dos princípios do Estado de Direito à ordem internacional. De maneira que a mesma possa deixar de viver no estado de natureza da vingança privada, onde cada Estado é lobo de outro Estado e onde os que se assumem como bons selvagens são devorados pela predadora lei da selva. E neste tempo realista de lúcidos analistas, talvez importe a lucidez de nos sabermos ingénuos, reconhecendo que cada Estado deve submeter-se para sobreviver, desde que saiba lutar para continuar a viver. Pois cada Estado deve reconhecer que a respectiva independência não deixará de o ser, se a inevitável gestão das dependências e das interdependências for norteada pela vontade de querer ser mesmo independente.

Dividir para unificar

Talvez a sabedoria plurissecular nos tenha segredado que a Nação libertadora não está em crise e que o mundo pode unificar-se pela divisão. Que dividir, em nome da autodeterminação nacional, pode ser unificar, em nome do abraço armilar, politizando os Estados pelas libertações nacionais, onde a separação, enraizada no cidadanismo democrático, pode servir de viagem para a descoberta da pluralidade de pertenças de cada polis. Os todos, mesmo o todo universal, apenas são unidades de ordem e não todos contínuos e homogéneos. E mesmo numa polis, simples forma dada à matéria humana, apenas podem existir essências colectivas relacionais, porque a única essência indivisa e substancial da política é a dignidade da pessoa humana.

 

Cada república tem de ser perfeita e integral

Porque o poder tem de voltar a ser rede, articulações laterais e verticais, sem o exclusivismo das pirâmides, numa política entendida como estratégia, onde o poder é mais relação entre indivíduos e comunidades, perfeitas e imperfeitas, privadas e públicas. Mas onde, como dizia Francisco de Vitória, cada república tem de ser perfeita e integral. Por conseguinte, não está submetida a nenhum poder exterior, pois, neste caso, não seria integral. Por esta razão, pode dispor de um príncipe que, de maneira nenhuma, esteja sujeito a outro em questões seculares. Até porque a sociedade perfeita é precisamente aquela que não é parcela de outra república, mas que dispões de leis próprias, de um Conselho próprio e de autoridades suas.

 

A sociedade das nações

Importa, pois, que cada Estado, mesmo o mais pequeno, possa esperar a sua segurança e os seus direitos, não do seu próprio poder ou do seu próprio juízo jurídico, mas apenas dessa grande sociedade das nações, entendida como uma força unida e da decisão da vontade comum fundamentada em leis, como proclamava Kant. Importa, pois, dar ao mundo um princípio regulativo, um imperativo categórico. O mesmo imperativo que, no interior dos Estados, impõe um Estado-razão, enquanto exigência para se superar o estado de natureza, visando estabelecer o reinado do direito na sociedade das nações. E isto porque a paz pelo direito não é uma quimera, mas um problema a resolver, consequência do reinado do direito, que o progresso um dia estabelecerá. Até porque o maior problema da espécie humana, a cuja solução a natureza força o homem, é o estabelecimento de uma sociedade civil, que administre universalmente o direito, isto é, a criação de uma sociedade, em que a liberdade, submetida a leis externas, se encontre ligada, o mais estreitamente possível, a um poder irresistível, isto é, à criação duma constituição civil e perfeitamente justa. Ora este problema é simultaneamente o mais difícil e o que mais tardiamente é resolvido pela espécie humana, porque o problema do estabelecimento de uma constituição civil perfeita depende do problema das relações legais entre os Estados, e não pode ser resolvido sem se encontrar a solução deste segundo. E por visionária que esta ideia possa parecer ... ela é todavia a inevitável saída do estado de miséria em que os homens se põem uns aos outros, miséria essa que há-de forçar os Estados (por muito que lhes custe) exactamente à resolução a que foi forçado, embora contra a sua vontade, o homem selvagem: a de renunciar à sua brutal liberdade e procurar tranquilidade e segurança numa constituição legalmente estabelecida.

 

 Da paz imperial à paz pelo direito

A tal ordem a que chegámos depois de 1989, à imagem e semelhança da que a precedeu, apesar de longos intervalos de paz imperial, ainda não obedece aos mínimos civilizacionais da chamada paz pelo direito. Ela ainda não é suficientemente polida ou civilizada, ou, dito por outras palavras, ainda não é marcada pelos fins superiores que levaram os homens a constituir uma polis, ou uma civitas. Aquilo que, no plano interno dos Estados, se conseguiu com o chamado Estado de Direito, isto é, o reforço da institucionalização do poder que nos fez superar o estádio da vingança privada, ainda não está vigente nas relações entre os Estados, dado que estes continuam a viver em regime de estado de natureza.

 

 

 A procura da justiça mundial

Falta uma justiça mundial porque os poderes mundiais, que têm vigência e eficácia, ainda não são dotados de validade, dado que não têm o direito como fundamento e como forma de limitação.

 

 A paz dos vencedores

Neste sentido, esta ordem internacional ainda é ditada pelo regime da paz dos vencedores, onde tem razão quem vence e onde não vence necessariamente quem tem razão. Logo, o day after aos pretensos tratados de paz ou de limitação de armamentos, tem mais a ver com a razão da força do que com a força da razão. Daí que a ordem internacional se aproxime mais da desordem bem organizada, da anarquia madura, que da institucionalização do poder de uma polis, de uma civitas ou de um Estado de direito.

 

 Vazio de direito universal

Para que Pinochet pudesse ser julgado. Para que Saddam Hussein pudesse obedecer à comunidade internacional. Para que em Angola pudesse haver futuro, precisávamos de aplicar ao mundo aquilo que aplicamos na polis. Precisávamos de uma prisão mundial, de uma polícia mundial, de um tribunal mundial, mas também de enquadrar a prisão, o polícia e o juiz num direito efectivamente universal, com uma validade, uma vigência e uma eficácia indiscutíveis.

 

Da razão de Estado ao Estado-razão

Precisávamos, em primeiro lugar, de uma ideia de justiça universalmente consensualizada, capaz de mobilizar uma força institucionalizada que a tornasse independente. Por outras palavras, precisávamos que a política deixasse de obedecer às razões de Estado e passasse a ser pautada por um Estado razão.

 

Juridificação do poder e moralização da política

Foi isto que proclamou Kant nos finais do século XVIII, onde, contrariamente a algumas leituras pietistas, voltou a proclamar-se a necessidade clássica de uma juridificação do poder ou de uma moralização da política. Para que os Estados não fossem apenas criadores, mas também objectos do direito. E não foi por acaso que em 1995, no bicentenário da ideia kantiana da chamada paz perpétua, dois dos principais teóricos políticos da actualidade vieram a terreiro, glosando tais ideias. De um lado, John Rawls, com uma proposta de regresso ao direito das gentes em The Law of Nations. Do outro, Jürgen Habermas, com uma releitura Des Wigen Friedens. Tal como, antes, João Paulo II, na Centesimus Annus, de 1991, retomava as teorias da comunidade internacional de Vitoria e Suárez.

 

Os maquiavélicos defensores da liberdade

Em vez de pensarmos a justiça mundial ao ritmo do pensamento de Kant, João Paulo II, Rawls e Habermas, fazemos alfinetadas teóricas dizendo Pinochet, Fidel de Castro, Kabila, Hitler, Mao e Estaline. Entramos numa renda de bilros de comparações em termos quantitativos, no tocante à medição da repressão, num domínio onde pouco importa o mais e o menos, em termos de crimes contra a humanidade. E falamos muito do caso Pinochet porque este nos é mais próximo, mais vizinho, mais familiar. Tal como nos horrorizaram os massacres de Timor porque em Santa Cruz se rezou em português. Tal como invocamos Fidel de Castro porque, nessas memórias, de cruzam Salazar, Saramago, Che Guevara e Maio de 1968. Até falamos mais no Chile repressivo do que na Argentina militarista, porque há Isabel Allende e Pablo Neruda e não a complexidade do peronismo e do justicialismo de Buenos Aires. E fingimos esquecer o regime militar brasileiro e as reais cumplicidades do consentimento comunitário face ao medo da insegurança, que também nos aconteceu durante o autoritarismo salazarista. Aliás, Pinochet aconteceu porque a doutrina oficial do containment, assumida pelos norte-americanos, admitiu um Estado de Segurança Nacional como meio violento ao serviço de um fim superior: a defesa da economia de mercado e a possibilidade de instauração da democracia. Porque foi dominante o lastro teórico dos chamados maquiavélicos, defensores da liberdade, o tal realismo que chamou utópicos aos intérpretes do projecto kantiano.

 

Memória da paz dos cemitérios

Neste sentido, julgar Pinochet é julgarmo-nos. Porque sempre admitimos que há actos de violência menos violentos do que certos estados de violência. E até tratámos de nobelizar antigos terroristas feitos homens de Estado. Fiéis àquela hipocrisia que continua a separar a política do direito e ambos da moral. Quando importa encontrar um fundamento espiritual  para a ordem mundial. A única via que nos permitirá vencer a violência desta paz dos vencedores, aliás bem próxima da paz dos cemitérios, e instaurar a paz pelo direito.

 

 Regresso da história

A paz dos vencedores, essa que admite o Estado como lobo-do-Estado, onde a comunidade internacional não passa de uma guerra de todos contra todos, contradiz a realidade de um mundo novo surgido daquilo que alguns teorizam como a revolução global. Afinal, entre a Tempestade no Deserto  e a Raposa no Deserto, o tal gnóstico fim da história não passou de um mero regresso da história

 

Guerras por procuração

A verdade é que desde 1945, para além das fases quentes da Guerra da Coreia, do Vietname, das guerras do Médio Oriente e da Guerra do Golfo, decorreram cerca de centena e meia de conflitos que, praticamente, não nos deram um só semana de paz, principalmente através das chamadas guerras por procuração.

 

Revolução global

Importa sublinhar que a tal primeira revolução global na história da humanidade, segundo uma expressão consagrada num relatório feito para o Clube de Roma, em 1991, por Alexander King e Bertrand Schneider, não se reduz à mera globalização da economia e da comunicação social, peças de um puzzle bem mais complexo, onde também se incluem a grande revolução técnico-científica, a revolução dos teatros estratégicos e a revolução demográfica. Está em curso uma revolução global porque o primeiro estímulo para a identificação e a sobrevivência das comunidades políticas historicamente constituídas já não vem das tradicionais relações entre amigos e inimigos da velha essência do político, mas antes dos inimigos globais de todas as comunidades humanas, como são a fome, as doenças, as questões ambientais ou o risco maior de um confronto nuclear à escla planetária.

 

De como Kant passou à prática

Só a partir de agora Kant deixou os domínios da metafísica e se transformou num realista. Porque se é verdade que cada grupo humano só ganha consciência de si mesmo quando consegue estabelecer uma fronteira com o outro, levando à sobrevalorização da ameaça vinda de força, como principal elemento de desintegração, só neste nosso tempo é que surge uma ameaça global e, consequentemente, só agora que os homens todos começam a ganhar consciência existencial da globalidade humana.

 

 A desmaterialização da economia

Ao contrário do que proclamou José Saramago, na entrega do prémio Nobel,  a economia desmaterializou-se. O poder deixou de residir nos elementos materiais, nos factores de produção da teoria marxista, como eram a terra, os recursos naturais e as máquianas, e passou a assentar em factores imateriais, como o conhecimento científico, a alta tecnologia, a informação, a comunicação e as finanças.

 

O poder como rede de poderes

O poder transformou-se numa rede de poderes, deixou de ser uma coisa, um patrimonium, um ter e passou a ser uma relação, uma rede de muitos micropoderes, onde os novos mestres predadores e conquistadores já não são os detentores dos factores de produção nem os organizadores da era dos managers, mas sim os efectivos manipuladores da rede que conseguem por todos os meios a necessária inside information.

 

Compreender os sinais do tempo

Talvez importe vislumbrar alguns dos sinais dos tempos que a hiperinformação da aldeia global nos oculta, talvez importe tentar penetrar na constelação causal das nossas circunstâncias, a fim de conseguirmos detectar as correntes profundas da história que nos arrastam. As lentes imediatistas, utilizadas pelos analistas do curto prazo, descrevendo, com os  mais pormenorizados zooms das reportagens directas, as árvores da nossa floresta, quando não a casca ou um pedaço de folha, não nos têm deixado perspectivar a própria floresta, coisa que apenas se consegue pela técnica da compreensão e pelo clássico método científico que impõe que se procure substituir a opinião pelo conhecimento.

 

Dar força às boas intenções

Faço parte daqueles que gostariam de subscrever o Projecto da Paz Perpétua  de Kant e até gostaria de participar na elaboração de uma lei universal que colocasse a guerra fora de direito, declarando-a como o inimigo público número um de toda a humanidade. Mas sei, de experiência vivida e pensada, que em nome dessas ilusões o Presidente Wilson com os seus 14 Pontos  e o Pacto Briand-Kellog não impediram que, depois da Grande Guerra de 1914-1918, se tivessem acirrado os ressentimentos que conduziram à Segunda Guerra Mundial, assim se demonstrando que muitas das principais causas do inferno são as boas intenções sem força.

 

 Vencer o estádio da vingança privada

Com efeito, se tenho os olhos postos no céu dos princípios de uma paz pelo direito, tembém tenho os pés presos no chão da realidade dos homens concretos. Embora acredite não ser utopia a constituição de uma organização universal que consiga estabelecer, na comunidade internacional, um estádio semelhante àquele que no interior dos Estados já foi atingido, com o Direito a superar a vingança privada, apoiado no monopólio da força física legítima, julgo que só dentro de um longo prazo, que poderá ser de séculos, poderemos banir a guerra e estabelecer a necessária paz pelo direito.

 

 O acordo entre a moral e a política

Com efeito, o mundo exige a moralização da política. Contra as máximas sofisticas do fac et excusa, do si fecisti, nega, do divide et impera que constituiriam as astúcias utilizadas pela sabedoria imoral. Na verdade,  o acordo da política com a moral só é possível se recusarmos esses herdeiros da monarquia universal que se escondem sob os diáfonos mantos do pensamento único. Eles continuam a ser o despotismo sem alma, que, depois de ter aniquilado os germes do bem, acaba sempre por conduzir à anarquia, pelo que as leis públicas de uma liga de povos crescerão sempre e abraçarão finalmente todos os povos da terra.

 

 Cinco minutos de Filosofia do Direito

Veja-se, a este respeito, a comovente crítica de Gustav Radbruch, numa circular dirigida aos estudantes de Heidelberg, no imediato pós-guerra, em 1945, intitulada Cinco Minutos de Filosofia do Direito.

Aí, o antigo ministro da justiça da república de Weimar, acusa, num primeiro minuto, o positivismo, por este reconhecer que a lei vale por ser lei, e é lei sempre que, como na generalidade dos casos, tiver do seu lado a força para se fazer impor, ao mesmo tempo que deixa sem defesa o povo e os juristas contra as leis mais arbitrárias, mais cruéis e mais criminosas.

Num segundo minuto, proclama: Não, não deve dizer-se: tudo o que for útil ao povo é direito; mas, ao invés: só o que for direito será útil ao povo.

Num terceiro minuto, assinala que direito quer dizer o mesmo que vontade de justiça, pelo que quando as leis conscientemente desmentem essa vontade e desejo de justiça, como quando arbitrariamente concedem ou negam a certos homens os direitos naturais da pessoa humana, então carecerão tais leis de qualquer validade, o povo não lhes deverá obediência e os juristas deverão ser os primeiros a recusar-lhe o carácter de jurídicas.

Num quarto minuto, embora considerando que, ao lado da justiça, o direito deve servir os valores do bem comum e da segurança, reconhece que pode haver leis tais, com um tal grau de injustiça e de nocividade para o bem comum, que toda a validade e até o grau de jurídicas não poderão jamais deixar de lhes ser negados.

Finalmente, num quinto minuto, salienta que há também princípios fundamentais de direito que são mais fortes que todo e qualquer preceito jurídico positivo, de tal modo que toda a lei que os contrarie não poderá deixar de ser privada de validade. Há quem lhes chame direito natural e quem lhes chame direito racional. Sem dúvida, tais princípios acham-se, no seu pormenor, envoltos em grandes dúvidas. Contudo, o esforço dos séculos conseguiu extrair deles esse núcleo seguro e fixo, que reuniu nas declarações dos direitos do homem e do cidadão e fê-lo com um consentimento de tal modo universal que, com relação a muitos deles, só um sistemático cepticismo poderá ainda levantar quaisquer dúvidas.

 

É em nome destes princípios fundamentais que saúdo o desbloquear do texto constitucional português aos mecanismos do Tribunal Penal Internacional. Tal como em 1867, quando, na sequência do Acto Adicional de 1852, o krausismo português levou à abolição da pena de morte, consagrando a aliança do humanismo cristão com o humanismo laico, julgo que hoje vale a pena continuarmos a descoberta, admitindo aquele normativo universal que já havíamos consagrado no nosso Código Penal.

Repetindo Fernando Pessoa, direi que se o Estado está acima do Cidadão, o Homem está acima do Estado. As sombras genocidas e inquisitoriais do nosso passado têm de continuar a ser vencidas pela força da esperança. A nossa ideia libertacionista de nação que sempre se deu mal com conceitos exógenos, como os de Estado e de Soberania, tem de voltar a fecundar os princípios da polis, da democracia e do humanismo, até porque caminhamos inevitavelmente para aquele princípio da subsidiariedade, redescoberto pela Escola Peninsular de Direito Natural, segundo o qual cada homem pode desdobrar-se numa pluralidade de pertenças políticas e para sucessivas hierarquias de estadualidade, onde a dimensão nacional do político pode harmonizar-se e reforçar-se com as dimensões do supra-estatal europeu e do universal. Tenhamos esperança.


 

início.bmp (3862 bytes)

Copyright © 1998 por José Adelino Maltez. Todos os direitos reservados.
Página revista em: 25-05-2003.