Direito Internacional Público

O adjectivo da expressão foi pela primeira vez utilizado para qualificar um ramo do mesmo direito, quando Jeremy Bentham (1747-1832), no próprio ano do começo da Revolução Francesa, como já referimos, baptizou o international law, que, até então, ainda se designava como jus intercivitates

Acontece que o direito internacional público que vamos tendo, se, por um lado, não é um direito minimamente perfeito, como é o direito interno dos Estados, dado faltar-lhe uma instância suprema, também não assume, por outro, a dimensão efectivamente pública, pela ausência de um efectivo sistema de coacção universal, com polícia, juiz e cadeia, com dimensão supra-estadual. Aliás, até nem sequer é efectivamente inter-nacional, porque continua a ser marcadamente inter-estadual. Como assinalava E. H. Carr, ele continua a ser o direito de uma comunidade não-desenvolvida e não totalmente integrada (1939, pp. 221 ss.)

Face à ausência de um espaço político universal, o chamado direito internacional público não consegue ainda ser um direito de subordinação, directamente dependente do valor supremo de uma justiça mundial, capaz de lhe dar coerência. Porque também não está consensualizada a sociedade mundial, ele nem sequer atinge os mínimos de um direito de coordenação. E muito menos é um direito de integração, dado não ser gerado, de maneira autónoma, pela vida colectiva de um grupo, integrando as suas tradições, necessidades e aspirações, para utilizarmos uma antiga, mas não antiquada,  terminologia de Georges Gurvitch (1894-1965)  em Le Temps Présent et'Idée de Droit Social, de 1932.

Ainda hoje, o chamado direito internacional público está dependente do velho Estado ocidental da modernidade, essa entidade que, efectivamente conseguiu monopolizar o político, assumindo-se como Estado soberano, quer no plano interno (porque tanto é capaz de definir fronteiras, como também de definir a nacionalidade), quer no plano externo, onde continua a reclamar ius legationis (direito de representação activa e passiva), ius tractum (o chamado treaty making power, o acordo entre Estados com o objectivo de produzir efeitos de direito), ius juridictionis (a legitimidade de recorrer à justiça internacional, o direito de estar em justiça) e ius bellum (o direito de fazer a guerra).

Acontece que, se percorrermos os mais elaborados manuais do direito, da sociologia, da antropologia, da economia, da sociologia ou da própria teologia encontraremos, sobre tal Estado, um emaranhado de construções intelectuais e de linguagens, que tornam bastante problemático o estabelecimento tanto de um fundo comum de análise, como de uma linguagem minimamente compatível.

No entanto, se analisarmos a composição estrutural do mundo em que vivemos, não teremos dúvidas em considerar a existência de quase duas centenas de entidades que se qualificam, e se contemplam, como Estados.

Melhor: que reivindicam a auto-definição de Estados Independentes e Soberanos, dizendo-se aquilo que não podem efectivamente ser, mas para que apenas podem tender. Porque, nesta aldeia global de interdependências, as chamadas independências não passam de gestões de dependências e as ditas soberanias mais não são do que semi-soberanias, enquanto soberanias condicionadas, ou limitadas, pelo reconhecimento ou, pelas concessões, de outras soberanias.

Com efeito, a concepção bodiniana de soberania ousou transformar o Estado Moderno num sujeito de direitos absolutos, numa entidade que teria, dentro de si, o seu próprio fim. Mais: a partir das interpretações que os revolucionários franceses fizeram de Rousseau, agora aureolado por uma abstracta soberania popular, ela tornou-se ainda mais absolutista, volvendo-se numa absurda entidade que só poderia submeter-se contratualmente àquilo a que, livremente, dera consentimento.

Assim, este individualismo, quando aplicado ao Estado, na falta de um bem comum e de uma moral universais, acabou até por transformar a paz num simples resultado da segurança e em mera consequência do medo. Isto é, a paz passou a depender de processos mecânicos de equilíbrio entre forças rivais, através de um esquema de pesos e contrapesos (checks and balances). Surgiu, deste modo, o chamado sistema do equilíbrio das potências, também dito balança do poder. É o que significativamente nos revela Julien Freund quando declara que quer se queira quer não, a paz reside numa força hegemónica ou imperial, ou num equilíbrio entre potências, e um tratado de paz não passa do reconhecimento de uma determinada relação de forças (1974, p. 191).

Com efeito, as teorias da soberania absoluta do Estado implicam, se levadas até às suas últimas consequências positivistas, a invitável negação do direito internacional, dado que o mesmo fica reduzido a mera fórmula jurídica de coordenação, sem qualquer possibilidade de transcendência.

Ainda hoje, o nosso sistema de relações internacionais, apesar de reconhecer que a sociedade internacional abrange outras entidades, além dos Estados, como os indivíduos, as organizações internacionais e certas entidades não estaduais, como a Igreja Católica, continua a considerar que o direito internacional se dirige aos indivíduos através do direito interno e a assentar no princípio da auto-limitação dos Estados, não reconhecendo uma autoridade que seja superior a estes.

Também a própria ONU, Organização das Nações Unidas, sublinhe-se, aceita todos os Estados, sejam ou não Estados de Direito. Mesmo os Estados, que mais se vangloriam como campeões dos valores universais da democracia, não têm pejo em reconhecer, como parceiros de igual qualidade, Estados que não são de Direito, apesar da respectiva doutrina, oficial e oficiosa, poder considerar que não há Estados que não sejam Estados de Direito. E sempre em nome da doutrina da não interferência nos problemas internos dos outros Estados. Isto é, quase permanece a tese assumida pelo Presidente dos Estados Unidos da América James Monroe, na mensagem dirigida ao Congresso, em 2 de Dezembro de 1823, onde considerou, como princípio da política externa face à Europa, o não intervir nos interesses de nação alguma e considerar todo o Governo de facto como autoridade legítima.

Pode, pois, concluir-se que o direito positivo internacional não conhece qualquer tipo de definição universal de Estado e, muito menos, qualquer identificação rigorosa quanto aos padrões mínimos de um Estado de Direito ou de uma democracia.

Isto é, o principal sustentáculo da nossa ordem internacional acaba por ser uma nebulosa crença, dependente do movimento das ideias, algo que flutua ao sabor das vagas doutrinárias dos mestres intelectuais e das vulgatas dos comunicadores, na sua relação directa com a opinião pública. Infelizmente, neste nosso tempo de certezas científicas, os homens ainda não conseguem entender-se quanto a uma noção mínima da matriz institucional susceptível de lhes propiciar uma relação estável.

Paradoxalmente, existe também um profundo sentimento contemporâneo, bem expresso por João XXIII, segundo o qual os seres humanos em todos os países e em todos os continentes ou são cidadãos de um Estado autónomo, ou estão em vias de o ser. Porque ninguém gosta de se sentir súbdito de poderes políticos provenientes de fora da própria comunidade humana ou grupo étnico e porque já não há povos dominadores e povos dominados: todos os povos se constituíram ou se estão a constituir em sociedades independentes (Pacem in Terris, I, in fine).

Teremos, assim, de concluir que a sociedade internacional, especialmente a sociedade internacional do Ocidente dos Estados já não é monopolizada pelos Estados e tende a deixar de ser hegemonizada pelos mesmos, muito principalmente se continuarmos sem um conflito de armado generalizado, permitindo o desenvolvimento daquele doux commerce e daquele free trade, donde saem beneficiados os mais ricos e os mais fortes.

A guerra, sempre inconsciente pelos seus mortos, pode, talvez, ser substituída pela concorrência internacional; os militares, pelos yuppies; as salas dos grandes mapas da táctica, pelo burburinho das bolsas de valores; e o Conselho de Segurança, pelos vários comités da Organização Mundial do Comércio.

Verificaremos também que há povos e nações repartidos por vários Estados. Era o caso de certo conceito de nação alemã, quando proclamava que a mesma se repartia entre os Estados da República Federal da Alemanha e a República Democrática Alemã e que, a partir dos finais da Segunda Guerra Mundial, se transformou outra vez numa Kulturnation, dividida entre dois Estados que ideologicamente se inseriam em blocos internacionais adversários. Isto é, a dialéctica do mundo convulsionava o interior do sistema simbólico de uma nação que nascera de ideias destinadas, precisamente, a ordenar o mundo, a partir de dentro.

Verificaremos, também, que há Estados que incluem vários povos e nações. Era o caso da URSS, união de cerca de duzentos grupos étnicos diferentes, que muito constitucionalmente, segundo o texto de 1977, se definia como um Estado de novo tipo, como um Estado Multinacional e único (artigo 7); ou da República Federativa da Jugoslávia que a si mesma se qualificava como comunidade política de nações livremente unidas.

Existem, além disso, muitos Estados que tratam de construir nações (v. g. o caso de grande parte dos Estados afro-asiáticos, com fronteiras traçadas na era colonial), bem como povos que procuram constituir-se em Estados (v. g. o caso da nação palestiniana) ou, quando muito, apenas pretendem reivindicar o estatuto de minoria nacional institucionalizada dentro de um determinado Estado.

Com efeito, as variadas auto-contemplações dos diversos Estados são bastante contraditórias. Não faltam sequer os que ousam prescindir do próprio conceito de Estado, dito moderno e nacional, como é o caso típico do Reino Unido da Grã Bretanha e da Irlanda do Norte que, apesar de ser um dos primeiros modelos de Estados constitucionalmente organizados, continua uma stateless society, que nem sequer possui uma constituição escrita.

Os Estados Unidos da América, por seu lado, dizem-se vários Estados, mas uma só Nação (the nation and the states), chegando mesmo a considerar-se como a primeira nação nova.

A União das Repúblicas Socialistas Soviéticas assumia a respectiva congregação em nome de um signo ideológico e pelo estabelecimento de um modelo organizacional, sem qualquer referência a uma nação única ou a uma pátria unificadora, de tal maneira que, teoricamente, qualquer nação poderia integrar-se em tal comunidade de nações.

Mesmo na Europa, a Ocidente da Rússia, verificaremos que a maior parte dos actuais Estados foi traçada no mapa há menos de um século. Os de maior dimensão, que ainda há pouco se declaravam como potências, nasceram de projectos imperiais e englobam múltiplas minorias nacionais com território próprio, umas vezes designadas como regiões e outras, como Estados Federados. Existem também pequenos Estados conglomerados de várias minorias nacionais, que foram criações artificiais das potências vizinhas.

Em qualquer destes casos, há povos ou nações que podiam transformar-se em Estados ou integrar-se noutros Estados, se a história sempre tivesse respeitado escrupulosamente o actual conceito onusiano de autodeterminação, que, como vimos, nem esta organização adoptou internamente.

Acontece que os actuais modelos de internacionalização da economia (integração económica através de zonas de comércio livre ou de mercados comuns, quando não de projectos de mercados únicos, bem como a existência de empresas multinacionais e todas as restantes formas de divisão internacional do trabalho) ao acentuarem o livre-cambismo contra o proteccionismo, que pretendia nações economicamente auto-suficientes e Estados viáveis no mesmo plano, levou a que as dependências económicas tornassem dependentes não apenas os pequenos Estados (insusceptíveis de autarcia económica, isto é, de produzirem aquilo que consomem), mas também as próprias médias potências (estas, especialmente incapazes de independência em termos de política de defesa e de segurança).

Isto é, o pequeno Estado, que parecia condenado pelos mais recentes ventos da história e que, para subsistir, tinha que recorrer a uma sábia gestão de dependências, aproveitando a rivalidade das grandes potências, ou acentuando a insularidade e a periferia, tornou-se viável através de uma integrada gestão num grande espaço económico ou numa ampla aliança militar.

Acontece, inclusive, que um pequeno, ou médio, Estado pode transformar-se num perturbador do próprio equilíbrio das grandes potências ou dos blocos liderados por superpotências, assumindo um poder funcional mais eficaz que a resultante abstracta das habituais somas estatísticas do chamado poder nacional. Com efeito, como habitualmente referem os estrategistas, podem os Estados fazer, das fraquezas, forças e, vice-versa, isto é, as chamadas potencialidades podem transformar-se em vulnerabilidades. Com efeito, os jogos de poder entre as potências podem enfraquecer os fortes e fortalecer os fracos.

De facto, porque o poder internacional é sempre uma relação, há quem tenha poder e não tenha capacidades. Se as maiores capacidades não implicam necessariamente um maior poder, o inverso também é verdadeiro, porque, nalguns casos, pode ocorrer uma correlação invertida entre poder e capacidade.

A nível da Europa Ocidental, Portugal é das raras entidades estadualmente organizadas onde não existem significativas minorias nacionais, o que apenas tem certas analogias com a República da Irlanda e o Reino da Dinamarca.

O Estado espanhol, por exemplo, reconhece no seu seio a existência de nacionalidades e regiões, apesar de também se auto-qualificar como nação espanhola (artigo 2º da Constituição de 1978). Enquanto isto a república italiana assume-se como una e indivisível, mas reconhece e favorece as autonomias locais.

Os pormenores organizacionais destas pluridades nacionais ditas Estados são inúmeros. A Constituição de 1969 da Checoslováquia definia a respectiva entidade estadual como Estado Federal com duas repúblicas nacionais; a Confederação Helvética, entendida como nação suíça, declara-se como resultado da integração de vinte e seis cantões soberanos que se confederaram para a independência da pátria

Se a Constituição da RFA. apelava para a unidade como nação e como Estado, já o texto fundamental da irmã RDA dizia que esta república era um Estado que se integrava na comunidade dos Estados Socialistas.

Esta variedade organizacional permite, inclusive, que a República Popular da China se defina como um Estado Multinacional Unitário com zonas de autonomia nacional, segundo as palavras do texto constitucional. Acontece que o próprio discurso político refere a existência de um país, dois sistemas, visando a absorção de Taiwan, depois das integrações de Hong-Kong e Macau.

No contexto da sociedade internacional existem, com efeito, os mais variados modelos de Estado, desde os que podem incluir-se na categoria da Nação-Estado aos que, pelo contrário, pertencem à do Estado-Nação, quando não mesmo do Estado sem nação ou do Estado com muitas e variadas nações.

Se certos Estados, enquanto sistemas políticos, conhecem um centro e um Estado, como é paradigmático na França e em Portugal, outros são Estados sem centro, como a Itália, ou centros sem verdadeiro Estado, caso dos Estados Unidos da América e do Reino Unido, chegando mesmo a existir unidades políticas sem centro e sem um autêntico conceito de Estado.

Se, em certas situações, o Estado, enquanto aparelho de poder, domina e organiza a restante sociedade, através da acção de uma máquina administrativa que domina as periferias, noutras, a sociedade está perfeitamente auto-organizada, dispensando o próprio Estado como regulador principal da comunidade.

Com efeito, para além do poder político clássico exercido pelo governo, numa situação de comando-obediência, existe uma espécie de poder infra-estrutural, aquilo que Michael Mann considera a capacidade de penetrar a sociedade e de organizar as relações sociais (1988).

Assim, pode haver Estados que não necessitam do intervencionismo formal para se assumirem como intervencionistas, no plano social e, sobretudo, no da economia, bastando que as forças sociais ou as forças económicas executem aquilo que noutros Estados, com uma sociedade civil desertificada, precisa de ser activado pelos executivos governamentais. Há Estados fortes com governos fracos e Estados fracos com governos fortes, quando há efectiva governance, quando o centro formal do poder potencia a sua acção pela efectiva colaboração dos agrupamentos da sociedade, o dito establishment.

De outra maneira, apenas temos governments cada vez mais intervencionistas na gordura do crescimento do poder, como uma governance cada vez menos eficaz, tanto no tocante ao músculo, como, sobretudo, no que diz respeito ao cérebro.

Em qualquer caso, importa assinalar que, no actual contexto internacional, a maioria dos ditos Estados não são Estados que atinjam os requisitos mínimos de qualquer teoria do Estado. E se utilizarmos a medida da ideia de Estados-Nação, teremos que concluir que a minoria ainda é, infelizmente, bem mais minoritária.

Mas se o mundo fosse reorganizado pela aplicação radical do princípio das nacionalidades, isto é, se cada grupo que se pensa, ou se quer, nacional pudesse constituir um Estado, estaríamos a convidar à subversão dos não-elásticos fios do actual equilíbrio internacional, já que o factor nacional é infinitamente mais rebelde que os também messiânicos factores ideológicos.

Até porque, se alargássemos o conceito de nacional à fluidez dos etnonacionalismos e dos tribalismos, então, sim, o mundo inteiro entraria na verdadeira selva do mais caricatural estado de caos.

Isto é, das mais diversas correntes vêm ataques contra a possibilidade de utilização de um conceito cultural de nação, como elemento estruturante do processo de organização internacional.

Voltando aeterna questio do direito internacional público, basta recordar o que dele disse um dos maiores juristas dos tempos contemporâneos, Hans Kelsen (1881-1973), para quem as normas internacionais só merecerão o nome de direito enquanto integrem, com todas as demais normas dotadas de validade jurídica, a unidade de um só sistema. Até porque, uma pluralidade de normas constitui uma unidade, um sistema, se a sua validade pode ser referida a uma norma única, como fundamento exclusivo desta validade.

Essa tal Grundnorm procurada pelo criador da teoria pura do direito era, no âmbito do direito internacional, o pacta sunt servanda, o princípio da inviolabilidade dos contratos, já assumido pelo jusracionalismo de Grócio, que, muito justamente, continua a ser considerado como o pai-fundador deste ramo do direito.

Aliás, o holandês entendia o mesmo princípio como uma presunção não ilidível (iuris et de iure) da legitimidade dos governos, até porque iuris naturae est stare pactis. Deste princípio geral de respeitar os pactos, derivariam os princípios específicos do respeito das coisas de outro, da restituição da propriedade, da obrigação de manter as promessas e da responsabilidade penal (De iure belli ac pacis, in Prolegomena, apud Maltez, 1998, p. 310).

Não deixa mesmo de salientar que este princípio da força vinculativa dos contratos é proveniente tanto de um tópico desenvolvido pelo pretor romano, como da própria confiança bíblica na promessa de Deus.

Daqui surgiu a concepção positivista de direito internacional, entendido como um conjunto de regras, principalmente derivadas dos tratados e dos costumes, aceites pelos Estados, e dependentes do voluntário acatamento pelos próprios interessados. Porque a segurança era mais importante do que a justiça.

Contudo, este modelo sempre viveu em confronto com a perspectiva dita jus-racionalista, para a qual o direito internacional derivaria de valores, sendo sustentado por uma autoridade assente numa pensada natureza humana, e não na vontade dos Estados, pelo que tanto não poderia ser desobedecido em consciência, como nem sequer ser afastado por tratados. É a posição assumida por autores como Samuel Pufendorf, que defenderam a existência de uma ordem superior ao direito estabelecido, marcada por princípios válidos para todos os lugares e todos os tempos.

Mas talvez importe assinalar que, na prática, as teorias acabaram por ser outras, optando-se pelos modelos ecléticos de várias terceiras vias, na linha das propostas de Emmerich de Vattel (1714-1767) em Le Droit des Gens ou Principes de la Loi Naturelle Appliquée aux Nations, de 1758, onde se consagrou a expressão societé des nations, substituindo a anterior designação de civitas maxima, de Wolff. Posição que esteve na base do estatuto do Tribunal Internacional de Justiça que, no seu artigo 38, ao discriminar as fontes do direito internacional, tanto enumera as convenções internacionais e os costumes internacionais, como os princípios gerais e outras fontes subsidiárias.

Refira-se também que, na linha do institucionalismo de Maurice Hauriou (1856-1929), um dos seus discípulos, o dominicano Joseph Thomas Delos (1891-1975), em La Societé Internationale et les Principes de Droit Public, de 1928, retomando os ensinamentos de Francisco de Vitória, tratou de teorizar a sociedade internacional enquanto instituição superior aos Estados e a outras organizações internacionais, perspectivando-a como uma espécie de instituição de instituições internacionais. Na mesma senda, seguiram-se Louis Le Fur e Alfred Verdross, bem como António Truyol y Serra, de acordo com a tradição do humanismo ibérico da Escola Peninsular de Direito Natural, que agora parece ser desconhecida pela nova legião dos seguidores do casuísmo anglo-americano.

Talvez importe recordar, a este respeito, o alerta dado pelo filósofo do direito Gustav Radbruch, quando reduzia a polémica a três subsolos filosóficos. Num extremo, a concepção individualista de direito, segundo a qual os diversos Estados singulares estariam condenados a desaparecer, diluídos num único Estado Mundial, sem nacionalidades, numa espécie de International-gris. No outro extremo, o dogma da soberania e a consequente negação do direito internacional (Filosofia do Direito, II, 1961, pp. 156 e 158)..

A media virtus estaria na perspectiva de uma sociedade das nações, admitindo que a consciência nacional seria a única forma de permitir o indivíduo como criador de cultura, através da oposição ao Estado Unitário, pela defesa dos modelos do federalismo. Isto é, diz-me qual a tua concepção do mundo e da vida, que eu dar-te-ei o correspondente conceito de direito internacional…

Sobre a questão jus-internacionalista: Basdevant (1904), Brierly (1955), Carrillo Salcedo (1991), Cassese (1978, 1986), Charvin (2000), Chemillier-Gendreau (1995, 2001), Cunha (1957 e 2000), Daillier (1999), Delmas-Marty (1998), Delos (1928, 1939), Jouve (1978), Lefebvre (1997), Merle (1966), Miranda (2002), Moncada (1955), Moreira (1982), Ramos (1996), Redslob (1954), Ribeiro, M. A. (1998), Truyol y Serra (1950, 1958, 1959), Wight (1957), .

No tocante à desconstrução do conceito de soberania: Badie (1999), Bartelson (1995), Camilleri e Falk (1992), Campbell (1993), Chayes (1995), Chemillier-Gendreau (1995), Donelan (1978), Falk (1981), Hinsley (1966, 1986), Jackson (1991), James (1986), Krasner (1999, 2000), Lyons e Mastanduno (1985), Shinoda (2000), Sooros (1986), Thomas (1985), Walker (1988, 1990).

Relativamente à problemática identitária: Amin (1994), Anand (1981), Anderson (1983), Berger e Dore (1996), Booth (1979), Couloubaritsis, Leeuw, Noel e Sterckx (1993), Isaacs(1979), Kratochwil e Lapid (1995), Krause e Renwick (1996), Lenoble e Dewandre (1992), Lipovetski (1983, 1987), McSweeny (1999), Pitch (1994), Rokkan e Urwin (1982), Smith (1981, 1986), Wallerstein e Balibar (1988), Wiarda (1985)

© José Adelino Maltez