Direito e Força

Sobre as relações entre o direito e a força, é habitual a referência a duas posturas extremas. De um lado, o optimismo antropológico, próximo da moral de convicção, marcado por um eticismo absoluto, onde se proclama que o direito nada tem a ver com a força ou, por outras palavras, que o direito é superior ao poder. Em oposição, está a perspectiva do pessimismo antropológico, marcada pela moral de responsabilidade, para a qual o direito não passa de uma expressão da força. Neste sentido, Bento Espinosa XE "Espinosa"  diz que as leis contêm os homens como se contém um cavalo com a ajuda de um freio. E Jhering XE "Jhering"  proclama que o direito é a política da força.

Entre os primeiros, conta-se, por exemplo, Emmanuel Mounier XE "Mounier"  para quem não é o direito que nasce do poder, é o poder, elemento estranho ao direito, que deve incorporar-se no direito para ser transformado em direito. Porque, como também salienta Georges Gurvitch XE "Gurvitch" , ninguém pode ser democrata se não afirmar a soberania do direito sobre o poder.

Esta também é a posição da doutrina social da Igreja Católica. Neste sentido, Pio XII XE "Pio XII"  considera: com o mais completo desprezo de qualquer limite e consideração, o império da violência externa, a mera posse do poder, sobrepôs-se às normas da ordem reguladora da convivência humana, as quais, dimanando de Deus, estabelecem as relações naturais e sobrenaturais que medeiam entre o direito e o amor aos indivíduos e à sociedade. Já entre os que consideram o direito como simples expressão da força, estão todos aqueles defensores da concepção monista e piramidal do político que não distinguem entre Estado-aparelho de poder e Estado-comunidade. Ou os que não distinguem o poder-coerção do poder político, entendido como estrutura complexa de práticas materiais e simbólicas destinadas à produção do consenso. Uma antiquíssima perspectiva, já detectada em Trasímaco XE "Trasímaco" , para quem o direito não passa de uma invenção dos fortes para se imporem aos fracos: a justiça é simplesmente o interesse do mais forte... só há um modelo de justiça em todos os Estados – o que convém aos poderes estabelecidos. Ora, estes é que detêm a força. De onde resulta, para quem pensar correctamente, que a justiça é a mesma em toda a parte: a conveniência do mais forte. Uma posição que não deixa de ser assumida pelos que pretendem superar a degenerescência pela revolta dos mais fracos. Como aquela que expressa Calícles XE "Calícles" , quando visiona o direito como uma aliança dos débeis através de uma força colectiva para se oporem ao predomínio da força singular dos mais fortes. De qualquer maneira, o extremismo sofístico constitui uma semente que, depois, frutifica. Primeiro, com Hobbes XE "Hobbes"  – para quem, depois da constituição da sociedade, não há lugar para valorações individuais autónomas. Depois, com Darwin XE "Darwin"  – segundo o qual o direito é aquela força que confirma e garante aquelas condições da existência que possibilitam o desenvolvimento dos mais aptos. Finalmente, com Marx XE "Marx"  –  que transformou a luta pela vida  numa luta de classes. Para Hobbes XE "Hobbes" , as palavras (words) constantes dos pactos, sem o apoio da espada (sword) não são mais do que palavras. A espada seria o necessário poder visível  para unir os homens pelo temor dos castigos  tanto na execução das convenções quanto na observação das leis da natureza. É de acordo com esta tradição realista que Rudolf von Jhering XE "Jhering" , considera que o direito é sempre a balança que tem a espada como fulcro e como fiel, pelo que a coacção exercida pelo Estado constitui o critério absoluto do direito. Este mesmo autor, analisando concretamente os casos do direito internacional e do direito público, não deixa, no entanto, de considerar que a organização do direito esbarra contra obstáculos invencíveis. A coacção deixa de adaptar-se à norma jurídica; esta conserva, em princípio, o seu carácter; mas a coacção não pode segui-la. Quando ela procura realizar o direito na prática, é forçada a ater-se à  forma imperfeita que tinha na origem, a da força brutal e desregrada. Tendo sido organizada quanto a todos os outros campos, quanto a este deteve-se no seu ponto de partida. Mas é precisamente nesta justiça privada dos povos que combatem pela manutenção dos seus direitos que se afirma a homogeneidade dos dois elementos do direito: um interno – a norma –, outro externo – a coacção.   É aqui que situa  a questão da luta pelo direito: o seu desacatamento provoca, como reacção de facto, a guerra e a revolução, e estas são as formas da justiça privada nos domínios do direito público. Essa justiça restabelece o direito dos povos privados de protecção, como fazia na época primitiva para com o direito dos indivíduos, que então era também desprotegido. Mesmo Hans Kelsen XE "Kelsen"  não deixa de ser impregnado por este pessimismo antropológico, ao proclamar que o direito é a ordenação coercitiva da conduta humana. Em idêntica linha, Julien Freund XE "Freund"  considera que o Direito não exclui a força, mas sim a violência, pelo que o direito não instaura por si mesmo a paz, mas contribui para a manter quando a política a tenha estabelecido e se encontre em condições de impor e fazer respeitar as soluções por via jurídica, em lugar de soluções por via da violência. Voltando a Hobbes XE "Hobbes" , eis que o poder e o direito se identificam: cada um goza de tanto direito quanto o poder que possui, pelo que o direito natural de toda a natureza e, por isso mesmo, de cada indivíduo estende-se até onde chega o seu poder. No mesmo sentido, Bento Espinosa XE "Espinosa"  diz que por direito natural os peixes grandes comem os pequenos.

Daqui também deriva a ideia de luta pela vida do darwinismo que tanto leva Herbert Spencer XE "Spencer"  a considerar que o direito do mais forte é o direito do mais capacitado, como Marx XE "Marx"  a proclamar que o direito é a expressão da força da classe dominante.

Neste ambiente Jhering XE "Jhering"  salienta que a defesa internacional do direito violado, sob a forma de tumulto, de rebelião, de revolução contra os actos arbitrários e as violações da constituição por parte do poder público, a realização turbulenta do direito privado como a forma da lei de Lynch, o cartel na Idade Média e o seu último vestígio nos tempos modernos – o duelo, a legítima defesa própria e enfim o modo regulamentado de defender um direito por meio do processo civil, – todos estes fenómenos, a despeito de toda a diversidade do objecto do litígio e dos seus riscos, das formas e das proporções da luta, – não são senão formas e cenas duma única e mesma luta pelo direito. Mas ainda hoje, as doutrinas do neo-utilitarismo tendem a considerar que o direito é aquele conjunto das regras do jogo que permitem a total liberdade do homem de sucesso, onde tem razão quem vence.

© José Adelino Maltez