Moral e Direito

O direito tem a ver com a acção humana depois de exteriorizada e a moral  diz apenas respeito àquilo que se processa no plano da consciência

Thomasius*, Christian

O objectivo da moral é determinar as regras pelas quais o homem atingirá o seu perfeito desenvolvimento ou o seu fim. O objectivo do direito  é dirigir as actividades dos homens na vida social de maneira a que esta os ajude a atingir o fim que lhes assinala a moral

Leclercq, Jacques

Moral vem do latim mores, costumes ou comportamento social. Kant parte desta perspectiva separatista ou dualista: a legislação ética (ainda que os deveres possam ser exteriores) é aquela que não pode ser externa. Contudo, em vez de perspectivar a diferença segundo o objecto, segundo a obrigação coactiva, à maneira de Thomasius, isto é, pelo conteúdo da obrigação ou pela forma de obrigar, ascende ao sujeito, referindo ambas as categorias à liberdade, deste modo, reconhecendo a conexão interna entre a moral e o direito.

Considera que a moral diz respeito à liberdade interna (o sujeito não se submete a outra norma senão àquela que a si mesmo ditou) e o direito à liberdade externa (a liberdade  do sujeito relativamente a outros sujeitos). A liberdade regula a liberdade interior do homem sob a sanção da consciência; o direito apenas regula a liberdade externa.

A lei moral ditada pela razão prática é o imperativo categórico: uma acção é conforme à lei moral se for ditada motivos susceptíveis de se tornarem lei universal. Enquanto a moral se ordena em torno do móbil da acção, já o direito se desinteressa das razões que fazem agir, impondo apenas uma certa atitude exterior – isto é, os actos ou as omissões susceptíveis de serem constatados por outrem.

Assim, distingue a legalidade (concordância do acto externo com a lei sem ter em conta o seu móbil), da moralidade ou Sittlichkeit (cumprimento do acto por dever-ser). Nestes termos, proclama que o direito ocupa-se da legislação prática externa de uma pessoa a respeito de outra enquanto os seus actos possam, como factos, exercer influência ( directa ou indirecta) de uns sobre os outros.

Para Kant, o direito e a moral são, assim, guiados pelo mesmo móbil: o interesse comum da humanidade. Mas se o direito traça ao homem a linha da obrigação, que constrange, a moral impõe-lhe a virtude, que aconselha e persuade. Se a moral leva apenas ao que é bem, já o direito conduz ao que é just

Outra é a teoria do mínimo ético, instituída por Jeremy Bentham (1748-1832) e desenvolvida por Georg Jellinek (1851-1911), o autor da expressão, para quem o direito é o mínimo de moral declarado obrigatório para que a sociedade possa sobreviver. Isto é, que o direito e a moral têm o mesmo fundamento, porque tudo o que é direito é moral, embora o círculo da moral seja maior.

Esta ideia de círculos concêntricos proveniente de Bentham, que restringe o direito ao círculo àquele círculos onde se aplicam penas materiais, salientando que as mesmas só devem existir para os casos em que o bem resultante da aplicação das mesmas for maior que o mal que as mesmas provocam. Porque o mal produzido pelas penas é uma despesa que o Estado faz, tendo em vista um lucro, o desaparecimento dos crimes.

Numa perspectiva contrária, Fichte refere que as normas jurídicas e as normas morais são contraditórias, salientando que as normas morais exigem, categoricamente, o cumprimento dos deveres, enquanto as normas jurídicas permitem, mas não impõem, que se cumpra o próprio dever, acrescentando que se as leis morais proíbem o exercício de um direito, ele não deixará, por isso, de ser direito.

Na base do utilitarismo está aquela concepção que pensa atribuir ao legislador o poder de dominar a moral. Como referia Destutt de Tracy, um impiedoso crítico do conceito de virtude de Montesquieu, o legislador quer possuir todas as partes da moral, seguindo uma ordem metódica, através de deduções rigorosas, editando preceitos morais práticos, salientando que os mais poderosos de todos os meios morais  e ao pé dos quais todos os outros são quase nulos, são as leis repressivas e a sua perfeita e inteira execução.

Os autores desta cepa admitem assim uma graduação da moral, só possível numa moral hedonisticamente entendida. A tese está intimamente  ligada ao contratualismo utilitarista, do modelo benthamiano  (the greatest happiness to the greatest number is the foundation of morals and legislation), à ideia de que é possível a realização do máximo de utilidade com o mínimo de restrições pessoais, numa perspectiva que reduz o direito a uma simples moral do útil colectivo.

Em todas estas famílias está a redução do contrato social à mera composição de um conflito de interesses, do bellum omnium contra omnes, considerando-se que os indivíduos renunciam a uma parte das suas liberdades naturais para garantirem o mínimo de convivência social, dado que o homem não é naturalmente um animal social, mas um animal a-social, individualista, um lobo do homem.

Portanto, a sociedade não é uma coisa natural, mas antes algo de artificial, visando o finalismo de poderem gozar-se certas utilidades.

A tese de Bentham, no plano jurídico, foi vulgarizada em Portugal por José Dias Ferreira (1837-1907) em Noções Fundamentais de Filosofia do Direito,  de 1864, onde proclama que há uma certa porção de bem cuja realização, como indispensável à realização da vida humana, não pode ficar dependente dos caprichos ou da vontade individual de cada homem. A conservação da vida social está de tal modo dependente da realização objectiva desta porção de bem, que não pode satisfazer-se nesta parte só com a garantia das boas intenções: tão impreterível é a necessidade da realização desta porção de bem.

Acontece apenas que, como diz Weil, pode haver oposição moral a uma moral que se tornou imoral, porque qualquer moral está submetida por uma referência a uma moral mais, e não menos moral do que ela.

Este separatismo vai manter-se no nosso Vicente Ferrer Neto Paiva (1798-1886): à moral pertence o domínio da interioridade e da intenção das acções humanas, enquanto o direito, porque visa regulamentar as relações puramente externas entre os homens, tem por objecto apenas garantir as condições indispensáveis para estes, em sociedade, poderem realizar os seus fins racionais, usando da sua liberdade.

 Considera, assim, que o direito é o complexo  de condições internas e externas, dependentes da liberdade humana, e necessárias  para a realização do destino racional, individual e social do homem e da humanidade.

Ao direito cabe, pois, delimitar e garantir a esfera de acção jurídica de cada homem, dentro da qual cada um é livre de desenvolver como quiser a sua actividade.

Fervoroso individualista, salienta que é preciso dar o máximo de extensão a esta esfera,  que apenas pode limitar-se pela conciliação com esferas idênticas de outros: omite todas as acções exteriores, pelas quais se possa ofender a esfera da justa actividade dos outros.

Assim, observa que o direito deve subministrar ao homem as condições necessárias para que este consiga o seu fim individual e garantir para isso a sua livre actividade; porém, importa que a liberdade dum seja limitada pela liberdade dos outros; e para que a esfera de liberdade de cada um seja a mais larga que é possível, é mister que todos os homens trabalhem não só pelo seu desenvolvimento individual, senão também pelo da vida social.

Também Hegel vai acentuar a dependência do direito e da moral relativamente a uma terceira categoria que as duas hierarquizaria, o ethos, lutando contra o dualismo kantiano.

E ao fazer passar a liberdade do estádio da Moralität, ou moralidade subjectiva, para o de Sittlichkeit, ou moralidade objectiva, acaba por consumar a união entre o direito e a moral, como adiante desenvolveremos.

A terceira teoria, neste domínio, considera que o direito é sempre heteronomia, porque admite a coercibilidade, ao passo que a moral é pela auto-vinculação de cada um aos ditames da sua consciência. Assim, um dever moral que passe a constituir um dever jurídico deixa de ser moral.

Nestes termos, considera-se que enquanto a regra moral é condicionada pela adesão de um indivíduo a certo ideal ou a certa religião – porque depende sempre de uma decisão pessoal –, já a regra jurídica é algo com que deparamos pelo facto de sermos membros de uma determinada comunidade que até podemos não ter escolhido – v. g. ninguém escolhe ser português, mas nem por isso deixa de ficar obrigado ao serviço militar obrigatório.

Logo, se há uma zona do direito que é coincidente com a moral – no direito privado, há normas que são apenas ditadas pela honestidade e, no direito penal, a maior parte dos delitos também são actos imorais­-, há também direito que pode ser indiferente face à moral (a-moral)  – as normas técnicas de actuação, como as que estabelecem regras sobre a prioridade  do trânsito –, bem como, eventualmente, um direito conflituante com a moral (i-moral) – caso das leis sobre a criminalização do aborto.

Esta tese, defendida, entre outros, por Miguel Reale, remonta a Samuel Pufendorf que considera o constrangimento social como a característica que separa o direito da moral, reagindo, assim, contra Hugo Grócio, para quem o direito se fundamentava na moral.

Uma das clássicas teorias sobre as relações entre a moral e o direito é a do iluminista Christian Thomasius (1655-1728), para quem o direito tem a ver com a acção humana depois de exteriorizada e a moral  diz apenas respeito àquilo que se processa no plano da consciência. Daí as características de bilateralidade e coercibilidade do direito contra a unilateralidade e a incoercibilidade da moral. Por outras palavras, o direito é positivo, bilateral e coercivo, enquanto a moral é negativa, incoercível e unilateral, ou interna.

Neste sentido, enquanto o preceito da moral proclama o faz ao outro aquilo que querias que te fizessem a ti, já o preceito do direito se reduz ao não faças ao outro aquilo que não querias que te fizessem a ti. Isto é, se a moral se assume principalmente como uma ciência positiva, já o direito é uma espécie de ciência negativa.

Segundo as próprias palavras de Thomasius, a moralidade guia as acções internas dos néscios; os usos sociais, as externas, a fim de conquistar a benevolência dos demais; o direito, as externas, a fim de não perturbar a paz ou de restaurá-la, uma vez perturbada. A moral tem a ver com o honestum; os usos sociais, com o decorum; e o direito, com o iustum. O que o homem faz por obrigação interna e seguindo as regras da moralidade e dos usos sociais, é guiado, em geral, pela virtude e por isso, neste caso, se chama ao homem virtuoso e não justo; o que o homem faz de acordo com as regras do direito ou por obrigação externa, é guiado pela justiça, e por isso se chama, por razões destas acções, justo.

Esta perspectiva dualista ainda se mantém, por exemplo, num Léon Duguit que ainda considera que a regra do direito se não impõe ao homem interior; é a regra dos seus actos exteriores e não dos seus pensamentos e dos seus desejos, o que, pelo contrário, deve ser toda a regra de moral.

Mas, como assinala Radbruch, a conduta exterior só interessa à moral na medida em que exprime uma conduta interior; a conduta interior só interessa ao direito na medida em que anuncia ou deixa esperar uma conduta exterior. E tanto a conduta exterior é susceptível de ser objecto de valorações morais, como a interior de ser objecto de valorações jurídicas.

 © José Adelino Maltez