Teoria Pura do Direito

Kelsen, no prefácio à primeira edição da Reine Rechtslehre, de 1934, proclama que a mesma quer dizer teoria jurídica pura, isto é, purificada de toda a ideologia política e de todos os elementos de ciência natural, uma teoria jurídica consciente da sua especificidade porque consciente da legalidade específica do seu objecto. Em primeiro lugar, porque a ciência do direito nada tem a ver com a conduta efectiva dos homens – não é uma ciência de factos, como a sociologia –, mas tão só com o juridicamente prescrito, dado tratar-se de uma ciência de normas. Em segundo lugar, porque tem de ser uma teoria do direito radicalmente realista, recusando-se a fazer um juízo de valor sobre o direito positivo. Deste modo, deve distanciar-se das concepções do direito natural dado que o conteúdo das normas jurídicas não é por qualquer modo pré-determinado pela razão, pela lei moral ou por qualquer teologia imanente. Por outras palavras, o respectivo normativismo visa, por um lado, replicar ao sociologismo e, por outro, superar o idealismo, em nome da pureza do método. Assim, a teoria pura do direito, concretizada sistemicamente, com a publicação de Reine Rechtslehre, em 1934, mas já semeada em Allgemeines Staatsrecht, de 1925, na senda, aliás, de anterior proposta de Stammler, visa, sobretudo, fazer uma crítica das ideologias, desde as conservadoras às revolucionárias, consideradas como sistemas de combate. Neste sentido, a teoria pura do direito tanto enfrenta o sociologismo marxista, que reduz as super-estruturas às infra-estruturas, conduzindo ao materialismo, como os chamados idealismos, numa altura em que alguns dos principais representantes do neo-hegelianismo jurídico, de Giovanni Gentile a Julius Binder, de Karl Larenz a Carl Schmitt, coincidiam na defesa do fascismo e do nazismo. Neste sentido, proclama que a teoria pura do direito, na medida em que arranca o direito da névoa metafísica em que a teoria do direito natural o envolvera como algo de sagrado na sua origem ou na sua ideia, quer concebê-lo, muito realisticamente, como uma específica técnica social. Kelsen adopta também aquilo que designa por estrutura escalonada da ordem jurídica ou pirâmide normativa (Stufenbau), uma construção por degraus, uma estrutura hierárquica. No vértice desta, coloca a Grundnorm ou norma fundamental, também dita constituição em sentido material, algo que seria distinto e superior às constituições formais dos vários Estados, assumir-se como a única norma que não é produzida através de um acto de vontade, sendo apenas mentalmente pressuposta. Uma norma não fundada noutras normas, que é válida por si mesma e a partir da qual surgem, em sentido descendente, várias outras normas de grau sucessivamente inferior: –as normas gerais da legislação e do costume; –as normas individuais das sentenças e dos actos de administração; –e, finalmente, no escalão mais inferior, a execução do acto de coerção. Segundo as suas próprias palavras, a ordem jurídica é uma série escalonada de diferentes zonas normativas. O grau supremo de uma ordem jurídica estadual é formado pela constituição, cuja função essencial consiste em determinar por órgãos o processo da criação das normas jurídicas gerais, quer dizer, da legislação. O grau imediato é constituído pelas normas gerais criadas pelo processo legislativo, cuja função consiste não só em determinar os órgãos e o processo, mas também, em essência, o conteúdo das normas individuais criadas ordinariamente pelos tribunais e autoridades administrativas. Deste modo, para Kelsen, a aplicação do Direito passa também a ser produção do direito, porque as normas jurídicas brotam do facto de haver certos actos que, mercê de uma outra norma, que lhes é anterior, têm o sentido de actos produtores do Direito. É assim que identifica o Estado e o direito, assinalando que aquele é uma espécie de rei Midas que converte em direito tudo quanto toca. Deste modo, o poder do Estado é a eficácia da ordem jurídica estadual. A ordem jurídica é o constrangimento organizado. A população, a esfera de aplicação pessoal da ordem jurídica estadual. O território, o âmbito espacial de aplicação da ordem jurídica. Logo, todo o Estado tem de constituir uma ordem, uma ordem coactiva. Por outras palavras, assume um panteísmo, onde o Estado aparece como o Deus criador e o direito, como a criatura ou o Mundo. Estamos, assim, como refere Moncada, numa analogia irónica, perante aquela atitude que apesar de considerar que a água não é essencial para um sistema de abastecimento de água a uma cidade, proclama que a preocupação sobre tal matéria equivale a uma incursão num domínio totalmente estranho ao problema. O mesmo autor refere, aliás, que Kelsen pretendeu reduzir todos os conceitos jurídicos a uma álgebra de símbolos lógicos. Na senda do neo-kantianismo da Escola de Marburgo, considera que o conceito de direito é um conceito formal, um conceito a priori, independente de toda a experiência e apenas susceptível de ser descoberto pela razão. Desta forma, proclama que uma norma só pode ser jurídica quando o dever-ser reveste certa forma, independentemente do respectivo conteúdo. Na linha kantiana, Kelsen considera, aliás, que o objecto do conhecimento é um produto de uma operação do espírito, pelo que os factos da experiência, da realidade, só se tornam jurídicos, quando sujeitos a uma especial iluminação jurídica. Isto é, torna-se necessário possuir uma prévia ideia ou noção de direito para poder observar-se juridicamente a realidade social. Saliente-se também que, neste autor, tal como para Kant, o conceito de forma se opõe ao de matéria. Enquanto a matéria é fornecida pela intuição sensível, já a forma é uma actividade ordenadora do nosso espírito, é um a priori que coordena o a posteriori da matéria. Só através da forma, do a priori é que a matéria, o a posteriori se torna inteligível. Com efeito, ao contrário do racionalismo cartesiano, que considera o espírito como uma espécie de placa fotográfica registadora da experiência, para o racionalismo de matriz kantiana, o espírito é uma espécie de aparelho de projecção que vai iluminar as trevas da realidade. É a tal revolução copernicana que passa a considerar que são os objectos que andam à volta do sujeito, ao contrário da anterior perspectiva racionalista, segundo a qual o sujeito é que andava à volta dos objectos. Neste sentido, podemos dizer que, segundo esta concepção metodológica, em vez de factos, passou a haver apenas interpretações de factos. Sem estas categorias ou formas, a experiência é um mero caos. A partir das categorias é o espírito que cria o próprio objecto do conhecimento, dando forma à matéria informe, istoo é, o método cria o objecto.

© José Adelino Maltez