II

O DIREITO COMO CIÊNCIA DE PRINCÍPIOS

Princípios lógicos e princípios gerais. Os alicerces do direito. Os princípios lógicos de um sistema de conhecimento. A ideia de princípios gerais.Os princípios como prae+cepta. Essências que se realizam através da existência.

-Os princípios como fundamentos das normas. Os starting point for reasoning. O ius prévio à lex. Os princípios como fundamento das normas. Tipos de princípios gerais normativos. O conteúdo e a forma. Classificação de Helmut Coing. Conceitos técnico-jurídicos. Conceitos intermediários. Classificação de Cabral de Moncada. Conceitos a priori. Conceitos a posteriori

Diferença face aos positivistas princípios gerais do direito. Vícios positivistas. Os princípios partindo das normas. As normas partindo dos princípios. O axioma. Jusracionalismo e ética material dos valores. Ideias rectoras. Relativismo do tempo e do lugar.

O projecto de sistema aberto de direito. O transcendente situado. Sistema aberto. Os fundamentos espirituais do direito. Elementos do dever-ser do direito. Do fundamento à realidade. As normas como intermediários.

Os princípios como elementos jurídicos do dever-ser do direito. O normativismo.  A razão e a experiência. A passagem ao abstracto. Do abstracto ao sistemático. A transfiguração dos factos. Da razão à anti-razão. As traves mestras do ordenamento jurídico. Fundamentação em vez de dedução. A questão dos brocardos. Citações. O regresso ao simbólico. Cláusulas gerais. Postulados da ideia de direito.

Princípios lógicos e princípios gerais

 

 

 

 Os alicerces do direito

Dissemos, no capítulo anterior, que uma das formas de conciliarmos o pensamento problemático com o pensamento sistemático, fugindo aos ditames da dogmática, está na consideração do direito como uma ciência de princípios. E isto porque os problemas do direito, como problemas da praxis humana, pertencem à ponderação razoável sobre o agir, implicando a procura dos fundamentos comunitariamente aceites pelo consenso ou contrato social que geram a legitimidade. Pesquisa que não cabe na mera lógica formal de um modelo matemático, inaplicável à vida humano-social, porque nesta só o raciocínio prático pode ser norteado pela consideração de aspirações diversas de interesses múltiplos.

Com efeito, o gnosticismo positivista levou a que a teoria fosse destruída pelo método, pelo que, para uma ciência ser mobilizada pela verdade, tem de voltar à consciência dos princípios. Isto é, retomar os princípios através de um trabalho de teorização que tenha origem na situação histórica do nosso próprio tempo e leve em conta a amplitude global do conhecimento empírico desse tempo, pelo que não pode partir de uma tabula rasa, mas do rico conjunto de auto-interpretações da sociedade, como assinala Eric Voegelin[1]

Assim, para procurarmos ser fiéis a esse objectivo, temos de procurar os princípios gerais de direito, entendidos como os alicerces, as fontes de inspiração, a alma do direito. Neste sentido, não podemos confundir os mesmos com três coisas.

Primeiro, com os princípios lógicos do direito como ciência. Segundo, com os axiomas, os primeiros princípios ou as essências separadas da existência. Terceiro, com as disposições, as partes visíveis das normas.

 

Princípios lógicos

Como adiante desenvolveremos, os princípios gerais de direito equivalem ao universo dos clássicos praecepta iuris que já abordámos. Eles são a base das disposições, a parcela fundamental, mas  invisível, das próprias normas.

Toda a forma de conhecimento requer a existência de princípios, em sentido amplo, os chamados princípios lógicos que, conforme ensina Miguel Reale, são admitidos como condição ou base de validade das demais asserções que compõem dado campo do saber[2], como as verdades fundantes de um qualquer sistema de conhecimento[3].

Todo o conhecimento inclui uma modelagem lógica de tipos, categorias, formas de ordenação em estruturas e esquemas; tem géneros e espécies, classes e famílias, bem como princípios lógicos, isto é,  as fundações ou as verdades fundamentais que servem de base ou de garantia de certeza relativamente a um conjunto de juízos ordenados num sistema de conceitos relativos a uma determinada porção da realidade[4].

 

Princípios gerais

Ora, quando dizemos que o direito deve ser uma ciência de princípios, subentendendo a ideia de princípios gerais de direito, queremos referir-nos àquilo que o mesmo Miguel Reale considera serem as enunciações normativas de valor genérico que condicionam e orientam a compreensão do ordenamento jurídico, quer para a sua aplicação e integração, quer para a elaboração de novas normas, as bases teóricas ou as razões lógicas do ordenamento jurídico, que deles recebe o seu sentido ético, a sua medida racional e a sua força vital ou histórica[5].

 

 

Os praecepta iuris

Neste sentido, os princípios gerais de direito talvez coincidam com os praecepta iuris de que falava o Digesto. De preceitos no sentido etimológico, como prae+caepta, de prae+capere, como aquilo que tem de ser tomado ou considerado em primeiro lugar, antes de tudo, como salientava Sebastião Cruz. E isto, porque a norma jurídica encerra preceitos e apresenta disposições. Os preceitos são como que a parte invisível (por isso “encerra-os”), mas fundamental (à semelhança dos alicerces de um edifício); são a “alma” da norma; o seu princípio informador; o que dá tipicidade, ou melhor, individualidade à norma. As disposições, a parte visível da norma (como que o edifício, o corpo – por isso “apresenta-as); é a regulamentação concreta[6].

 

Essências que se realizam através da existência

Retomando a lição de Francisco Suárez, diremos que tais princípios gerais, quando aplicados à essência moral do homem produzem preceitos imutáveis, mas, quando projectados sobre uma matéria social variável, produzem normas que variam conforme as circunstâncias concretas.

Assim, os princípios gerais não são os axiomáticos primeiros princípios do essencialismo e do idealismo absoluto, mas antes aquelas essências que só se realizam através da existência, conforme as teses do relativismo e do ideal-realismo. Daquele relativismo que considera que o homem é sempre um eu mais as respectivas circunstâncias, conforme a conhecida observação de Ortega y Gasset. Isto é, que o homem concreto é o homem de sempre vivendo num determinado tempo e num determinado espaço. É sempre um transcendente situado, uma essência que só vive porque radica na existência.

Dizermos direito como ciência de princípios não significa, deste modo, falarmos nos princípios como meros princípios lógicos, nem, muito menos, como os axiomas dos primeiros princípios. Porque os princípios apenas são essências que se realizam através da existência, não se confundindo com as chamadas disposições, a parte visível de uma norma. Pelo contrário, correspondem aos substanciais praecepta iuris, à parte invisível, mas real, das normas.

 

Os princípios como fundamento das normas

 

Starting point for reasoning

Neste sentido, tratar do direito como ciência de princípios, implica o realismo de reconhecermos a existência de valores, entendidos, por um lado, como a força vital ou histórica e, por outro, como a base, ou o fundamento de qualquer ordem estabelecida. Uma postura que não se confunde nem com o normativismo positivista nem com o formalismo conceitualista dos modelos sistemistas, aconselhando que, em qualquer análise jurídica, se comece pelos alicerces, pelas fontes de inspiração, pelos fundamentos espirituais do próprio direito.

Aliás, os princípios são mais gerais que as próprias normas. Se as normas têm de ser gerais, para servirem um número indeterminado de factos, susceptíveis de inclusão na facti species da respectiva previsão, que, assim, delimita o respectivo campo de aplicação, eis que os princípios (gerais de direito), por maioria de razão, têm ainda de ser mais gerais, servindo para um número necessariamente indefinido de aplicações.

Neste sentido, os princípios são sempre  uma espécie de starting points for reasoning, como assinalava Roscoe Pound, até porque constituem elementos relativamente constantes, detendo um certo grau de autonomia. Já as normas, pelo contrário, tanto têm uma vida relativamente curta, como podem ser repelidas ou suprimidas por outras normas[7].

 

O ius prévio à lex

Acontece, no entanto, que se alguns princípios acabam por transformar-se em normas (v.g. igualdade, direitos adquiridos, não retroactividade da lei penal), eis que outros permanecem como meros  modelos doutrinários ou dogmáticos.

Estes últimos, os chamados princípios gerais normativos, constituem uma espécie de ius prévio à lei, não obstante poderem ser eficazes independentemente da existência de um qualquer texto legal que os consagre.

 

Os princípios como fundamento das normas

Os princípios, enquanto princípios gerais normativos, são assim os fundamentos das próprias normas.  Apenas enunciam uma intenção sem se concretizarem através de conceitos. Apenas são preceitos sem disposições, à maneira dos alicerces de um edifício, constituindo a parte não visível do iceberg do direito. Mas como são meras indicações de sentido, não podem constituir premissas para a dedução e também não conseguem dar soluções acabadas para a vida.

 

Tipos de princípiosger normativos

Acontece que, entre os princípios gerais normativos, se uns são uma espécie de normas de grande generalidade, constituindo critérios para soluções concretas (p.ex. os negócios são válidos se houver acordo de vontades), outros não passam de intenções axiológicas que não admitem soluções concretas (v.g. o princípio segundo o qual não há pena sem culpa).

 

O conteúdo e a forma

Podemos pois dizer que os princípios gerais de direito são o conteúdo, ou a matéria, de que as normas são a forma. Estão para as normas concretas, como o pensamento está para as palavras. Porque, se não há normas sem princípios, também há muitos princípios que não se concretizam em normas.

 

Classificação de Coing. Os conceitos de valor

A este respeito, Helmut Coing refere que as normas albergam conceitos de valor, num extremo, e meros conceitos técnico-jurídicos, no outro extremo. Os primeiros são conceitos de essência que se referem a valores éticos (por exemplo, o de boa fé), tendo um valor normativo e podendo servir de base a decisões.

 

Conceitos técnico-jurídicos

Relativamente aos conceitos técnico-jurídicos (por exemplo, o de sujeito jurídico), importa salientar que os mesmos, além de não possuírem valor normativo, também não permitem que, a partir deles, possam inferir-se decisões. Apenas têm um valor de delimitação, pelo que, para se proferir uma decisão, há que passar dos conceitos técnico-jurídicos para os critérios de valor em que aqueles se baseiam.

 

Conceitos intermediários

Mas, entre os dois extremos,  podem assinalar-se, por ordem decrescente, várias categorias, segundo o mesmo Coing. Mais próximos dos conceitos de valor estão os conceitos de essência de fenómenos típicos da vida social pervadidos por valores (por exemplo, o de pessoa e o de propriedade privada). Não distantes dos conceitos técnico-jurídicos, estão os conceitos gerais empíricos de objectos e eventos que têm relevância na vida social (v.g. casa, árvore, etc.)[8].

 

Classificação de Moncada

Cabral de Moncada, por seu lado, distingue três camadas. Na primeira, coloca os sentidos valiosos ou princípios gerais de direito propriamente ditos. Na segunda, as relações que esses princípios valiosos estabelecem entre si, relações que se convertem em pura lógica e são quase matematizadas pelo pensamento abstracto, os chamados conceitos concretos. Na terceira, a relação entre os sentidos valiosos e a vida, marcada ainda pela lógica, mas traduzindo-se em conceitos empíricos  a posteriori, que podem deformar-se pelos fins a atingir pelo legislador[9].

 

Conceitos a priori

Para este jusfilósofo português, há, por um lado, conceitos a priori, conceitos categoriais marcados pela inteligibilidade formal, que seriam independentes da experiência e próprios do mundo jurídico (caso dos conceitos de norma, ­direito subjectivo, sujeito de direito, acto lícito, obrigação), constituindo uma rede de pensamentos e esquemas de­ construção mental que o jurista lança sobre a realidade, para aprisionar nas suas malhas, e, por outro, conceitos a posteriori, construídos ad hoc para certos fins e, portanto, só juridicamente relevantes, isto é, conceitos de segundo grau de construção, extraídos da experiência sensível, como os de homem, coisa, mulher, filho ou parente.

Conceitos a posteriori

Estes últimos, aliás, antes de serem adoptados pela ciência jurídica, já  estavam constituídos­ por outros saberes e eram utilizados por outras ciências. E os­ juristas adoptam-nos numa outra amplitude; conferem-lhes outra­ significação; dotam-nos de outros  conteúdos, porque o direito ­não visa copiar a realidade, visa só proteger certas relações­ entre os homens. Assim, os mesmos são marcados por uma lógica­ ideológica que se deixa mover apenas por um fim interessado que­ tem em vista[10].

 

Vícios positivistas

Segundo as linhas de força desta concepção, os princípios gerais de direito não podem ser confundidos com positivistas princípios gerais do direito, com aquelas induções ou as generalizações lógicas das normas positivadas num ­determinado sistema legal. Não são os princípios gerais deste ou daquele direito positivo, mas antes os princípios gerais de todo o direito, ou do todo do direito. São os princípios gerais de qualquer direito, que tendem a sê-lo para­ qualquer tempo e qualquer lugar. Em suma: eles não são as chamadas proposições lógicas ou proposições axiomáticas, os habitualmente chamados princípios gerais do direito, segundo o esquema positivista, donde, por dedução racional, poderiam ser inferidas concretas proposições de dever[11].

 

Os princípios partindo das normas

Com efeito, importa notar que, para alguns autores, os princípios gerais estão implícitos na lei positiva e que, para os atingir, ­basta apenas uma simples operação lógica de indução. O Professor Marcello Caetano, por exemplo, refere ­que tais princípios gerais nem sempre se encontram formulados nas leis:  estão então formulados na doutrina. Cabe aos ­escritores e professores surpreender no conjunto das leis as ­ideias basilares que inspiram o legislador, as tendências  que o ­orientam e as regras técnicas de que se utiliza para construir o sistema legislativo[12].

Segundo estas correntes positivistas, tais princípios gerais não passam pois das exigências lógicas comuns ­ao conjunto das regras em vigor num determinado país, conforme a expressão de Miguel Reale.

 

 As normas partindo dos princípios

Com efeito, os positivistas princípios gerais do direito ­partem da norma, enquanto que, para a concepção a que aderimos, dá-se o preciso contrário, pois a norma é que parte dos princípios, dos princípios gerais de direito, entendidos como princípios normativos.

 

 O axioma

Como, neste sentido, assinala Karl Larenz, os princípios jurídicos não ­devem ser atendidos à maneira de axiomas como se fosse possível, ­a partir  de um princípio ou de um número limitado de princípios, ­deduzir conclusivamente normas jurídicas particulares, ou até um­ sistema jurídico fechado em si[13].

 

Jusracionalismo e ética material dos valores

Do vício positivista padeceram, por exemplo, aqueles que tentaram construir um sistema dito de direito natural a partir de princípios axiomáticos, supostamente válidos para todos os tempos e para todos os lugares – como foi timbre de certo jusracionalismo que não admitiu um direito natural de conteúdo variável ou progressivo – ou então, de uma hierarquia fixa de valores – como propugnaram os defensores dos valores como realidades absolutas, de acordo com as teses da ética material dos valores.

E isto porque, como refere Karl Larenz, ­em vez de um nexo dedutivo lógico-formal, trata-se de um nexo­ de sentido pervasor, apreendido por interpretação (isto é, por ­elucidação dos significados) e por uma sintonização recíproca dos ­elementos significativos[14].

 

Relativismo do tempo e do lugar

Diremos que os princípios gerais de direito, para atingirem a universalidade, não têm de excluir a diferença do tempo e do lugar. Cada região jurídico-cultural gera os seus princípios e cada época os seus próprios modelos­ dogmáticos. Eles são como que o eixo da roda da mudança, são as essências que, para se realizarem, necessitam da existência.

Porque o direito, como transcendente situado, como dever-ser que é, assume-se sempre através da síntese dos princípios gerais com as próprias circunstâncias do tempo e do lugar.

Importa, no entanto, sublinhar, como observa Miguel Reale, que os princípios gerais de direito não são algo de metajurídico, não são preceitos de ordem moral ou económica, mas­ sim esquemas  que se inserem na experiência jurídica.

 

 

Ideias rectoras

Se há princípios que vêm das fontes do direito, se há princípios já  positivados, há também princípios fazendo-se e princípios a  fazer. E isto porque os princípios têm sempre o carácter de ideias rectoras ainda carecidas de acabamento mais ­preciso[15], ou como­ algo que se opõe conceitualmente à perfeição e conclusão, bem­ como à norma jurídica completa e formulada[16].

 

O transcendente situado

Os princípios gerais de direito se, por assumirem o todo ou o geral, tendem a pertencer ao transcendente, só são efectivamente de direito enquanto pretendem situar-se num­ determinado tempo e num determinado espaço. Só são de direito quando procuram positivar-se.

Ou, como diria Josef Esser, quando uma ­cunhagem judicial ou legislativa os transforma em injunção ­vinculativa, contendo a determinabilidade dos casos de­ aplicação que caracteriza a proposição jurídica enquanto­ tal[17].

Podem ser transpositivos, mas têm de ser jurídicos. Isto é, detêm uma intenção de positividade; devem ter, em potência, a­ positividade. Não podem ser apenas metajurídicos (puramente­ religiosos, morais, ou culturais). Têm de ser uma validade à procura de vigência e susceptível de eficácia. Têm de consensualizar as consciências e de conquistar o poder, mesmo que seja o supremo poder que é o poder dos sem poder (Vaclav Havel), aquele que leva ao cumprimento espontâneo das boas leis, como são as leis justas.

 

 Sistema aberto

Os princípios gerais são assim o projecto de um sistema aberto de direito. São princípios normativos, são intenções axiológicas num sistema dinâmico. Isto é, de um sistema que tanto é produto de sistemas anteriores como também se abre, reprodutivamente, a novos sistemas, numa espécie de movimento circular.

Resultam da consciência comunitária, de um efectivo consensus omnium, dado que, como observa Castanheira Neves, se trata de uma consciência histórica aberta. Histórica, porque participando da historicidade do humano-social e das suas intenções, é o seu conteúdo intencional um conteúdo histórico – o que não exclui que nesse conteúdo se não possam ter alguns valores e princípios por irreversivelmente adquiridos e permaneçam, por isso, não obstante o decurso dos séculos. Aberta, porque sendo susceptível de uma objectivação histórica, não se esgota todavia nessa objectivação. Pois pode decerto dizer-se dela o que igualmente se disse do direito em que se vai precipitando: que é um contínuo “constituendo”. Assim é que relativamente ao direito histórico-positivo, em que a consciência jurídica geral se vai cumprindo, ela se impõe sobretudo como uma ideia, um projecto (de que o direito positivo é projecção), ou, para usarmos ainda aqui uma expressão de Maihofer, um absoluto deveniente[18].

Conforme salienta Josef Esser, os princípios formam-se, primeiro, inconscientemente, num longo processo subterrâneo..., até que por fim, a descoberta, a “inventio” de uma ideia, até então desprovida de forma, encontra, de súbito, uma formulação convincente e que não mais se confunde com a mera interpretação e construção do que já  existe no direito positivo[19]

 

Fundamentos espirituais do direito

Por seu lado, Larenz salienta que eles, como fundamentos espirituais do direito, não se estruturam de baixo para cima ou de cima para baixo,  numa linha ascendente ou descendente, com ­uma direcção única, mas, antes, através de uma acção circular, de uma acção recíproca, pelo que, o sistema não está, portanto, ­nunca acabado; quando muito, encontra-se num equilíbrio transitório, de modo que toda a modificação ocorrida num ponto traz consigo deslocações noutro ponto[20].

 

Elementos do dever-ser do direito

Os princípios gerais de direito são pois os elementos jurídicos do dever-ser do direito que podem, ou não, estar concretizados no direito positivo, no direito posto na cidade, no direito que está. Como diz o mesmo Miguel Reale, eles se desenvolvem no plano do direito positivo, embora se fundem, de maneira mediata, em razões éticas ou de direito natural.

A norma, neste sentido, tem uma estrutura lógica particular, dado assumir-se como a passagem do princípio geral de direito para a realidade social. Com efeito, como salienta Larenz, os princípios gerais também não são normas susceptíveis de­ aplicação imediata aos casos individuais, em que só houvesse que subsumir. Carecem, para tanto, em regra, de previsões normativas fixas e de âmbitos de aplicação precisamente delimitados. A ciência jurídica é deixada, uma vez mais, a investigação destes aspectos[21].

 

Do fundamento à realidade

As normas assumem-se, portanto, como o resultado da incidência de um princípio geral sobre a realidade. Neste sentido, para se atingir a visão de norma como o espaço que estabelece a relação entre aquilo que deve-ser e aquilo que está, tem de compreender-se tanto o respectivo fundamento como a realidade para que ela intende.

Como a este respeito salienta Friedrich Hayek, os princípios são uma forma de transformar o direito num processo contínuo de conformação e adaptação à realidade: as partes de um sistema jurídico não estão de tal modo ajustadas umas às outras, segundo uma visão geral que os englobe a todas, apenas são gradualmente adaptadas umas às outras por aplicações sucessivas dos princípios gerais aos problemas particulares. Princípios, na verdade, que muitas vezes não são mesmo explicitamente conhecidos, mas simplesmente implícitos nas diversas medidas que se tomam[22].

Assim, segundo o mesmo autor, o jurista é um instrumento inconsciente, um elo numa cadeia de acontecimentos  que ele não vê como um conjunto. Quer actue como juiz, quer como redactor de um texto legislativo, o quadro das concepções gerais no qual deve inserir a sua decisão é-lhe imposto, e a sua tarefa é aplicar estes princípios gerais de direito, não de os discutir. Ora, cada jurista, quando tem de interpretar ou de aplicar uma regra que não se adeqúe como deve ser ao resto do sistema, esforça-se por inflectir de tal maneira que seja conforme a outras regras. Neste sentido, o jurista pode até neutralizar a intenção do legislador[23].

De qualquer maneira, é através dos princípios que o jurista transforma a massa das disposições, o conglomerado das normas, ­no corpus iuris de uma determinada ordem jurídica.

 

 Normas como intermediários

Pensar as normas esquecendo os princípios é adoptar uma postura normativista, de matriz positivista. Pensá-las tão só como proposições, esquecendo que as mesmas são prescrições que vêm dos princípios para a realidade social e, deste modo, tratá-las com autonomia formal, é esquecer a sua qualidade meramente intermediária.

 

 Não ao normativismo

Podemos pois dizer que o normativismo constitui aquele vício jurídico que trata as normas apenas em si mesmas, desligando-as tanto das intenções normativas dos princípios como da própria realidade a que se destinam. Se só as normas fossem objecto do direito, se apenas as procurássemos na sua subsistência lógica, estaríamos a fugir tanto da realidade – do direito como facto social – como da intenção – do direito como valor. Pelo contrário, considerando que as normas apenas são entidades intermediárias entre os princípios gerais de direito e a realidade social talvez possa dizer-se sim ao realismo e aos valores e não ao normativismo e ao formalismo.

 

 A razão e a experiência

Porque, como refere Roscoe Pound o Direito é experiência desenvolvida pela razão e razão provada pela experiência, residindo a sua parte vital  nos princípios e não nas regras[24].

 

A passagem ao abstracto

No domínio da ciência jurídica, trabalhamos, com efeito, num laboratório onde, em vez de­ preparados químicos e de retortas, temos princípios, ­conceitos, valores, leis e factos. E passamos do fáctico ao­ conceitual, do dado ao construído, através de algo mais que a­ simples a interpretação das leis.

 

 Do abstracto ao sistemático

Acedemos ao abstracto através da construção intelectual. Mais: porque todo o pensamento ­científico tende para o sistemático, eis que, com a ilusão de atingirmos a unidade do mesmo sistema, não tarda que, nesse nível, apenas façamos uma espécie de construção das construções.

 

 A transfiguração dos factos

Acresce que, nesta procura do abstracto e do sistemático, aquilo que continuamos a classificar como factos até já nem são os simples factos da vida naturalística, mas antes factos jurídicos, resultantes da transfiguração daqueles, onde misturamos a vida com o direito, o que está com o que deve estar. Aliás, o jurista apenas escolhe da realidade aquelas porções a que pretende dar relevância, iluminando as relações da vida social que transforma em relações jurídicas.

Com efeito, importa não esquecer que as regras de conduta  resultaram de­ certos princípios racionais que se tornaram necessários a todos,  ­para o acatamento de todos, forçando-os ao respeito mútuo. Que o ­direito é o mínimo de razão tornado obrigatório, tornado heterónomo, e utilizando a sanção, a força física ou a ameaça de­ força física.

 

 Da razão à anti-razão

Mas se a lei, em sentido amplo, nasce da razão, eis que logo passa a uma espécie de anti-razão quando tem de recorrer-se à violência, sempre que a mesma passa a assumir-se como a norma de conduta dos indivíduos em sociedade, imposta ­obrigatoriamente sob ameaça de coacção para os­ desobedientes[25]. Só que a mesma lei tem que alimentar-se da razão para continuar a ser justa.

 

 As traves mestras do ordenamento jurídico

Os princípios gerais de direito são assim os modelos teóricos ou dogmáticos que dizem qual é o significado pleno dos modelos­ jurídicos. Larenz, neste sentido, define-os como as ideias ­jurídicas gerais que permitem considerar uma regulamentação ­normativa como conveniente ou bem fundada, por referência à ideia ­do Direito ou aos valores jurídicos reconhecidos[26].

São os fundamentos das próprias normas, as respectivas fontes de inspiração, transformando-se nas traves mestras do ordenamento jurídico, o qual também só é ordenamento porque serve os princípios, os tais ­princípios que estão mais no fim que no começo de uma certa evolução.

 

 Fundamentação em vez de dedução

Os princípios gerais de direito não podem assim atingir-se por simples dedução (­o caminho que se segue a partir de uma premissa geral, do que é­ comum a muitos objectos, para o particular). Pelo contrário, eles são o quid do direito que nos permite a fundamentação.

Eles não são gerais por serem comuns a uma dada pluralidade, mas porque, à maneira hegeliana, são universais, por subsistirem­ em si, por se manterem íntegros em todas as suas formas e figuras particulares[27].

Aliás, a fundamentação nos domínios do direito significa constituir face às circunstâncias concretas, ser guiado por uma luz que nos vem dos princípios a realizar. Só a fundamentação nos permite criar perante as circunstâncias concretas e dar sentido a um objecto. Isto é, integrá-lo na ordem de todos os outros objectos, referindo-os a um mesmo critério de sentido, através de uma global compreensão.

 

 Brocardos

Refira-se que uma das principais maneiras de encontrarmos os princípios gerais consiste em recolhê-los na floresta dos brocardos jurídicos que, no fundo, constituem o principal reservatório dos tópicos, dos tais pontos de vista utilizáveis em múltiplas instâncias, com validade geral, que servem para a ponderação  dos prós e dos contras  das opiniões e podem conduzir-nos à verdade, segundo a definição de Theodor Viehweg.

São eles que sempre unificaram o saber jurídico, contribuindo­ para a construção sistemática do direito. Mas são também os mesmos princípios que, reagindo contra o excesso de sistemismo em que se enreda o pensamento­ sistemático-dedutivo, têm contribuído para transformar o ordenamento jurídico num sistema aberto[28].

 

Citações

A estes brocardos há também que associar as pequenas citações de grandes ­juristas que, de tratado em tratado, se vão disseminando pelos­ cultores do direito e acabam por impregnar a própria argumentação ­forense, contribuindo para a consolidação de uma comunidade­ cultural marcada, senão por um direito comum, pelo menos por um­ comum modo de pensar o direito.

 

 O regresso ao simbólico

De qualquer maneira, os brocardos aproximam-se daquela névoa poética que marca os provérbios, daquele nomos e daquelas carmina que ­constituíam a forma de expressão do direito primordial, ­próximo do símbolo e do animal imaginativo que sustenta o próprio­ animal racional e político.

 

 Cláusulas gerais

Não pensemos que os princípios gerais de direito apenas residem­ no céu da filosofia. Alguns são acolhidos directamente pelo­ próprio direito escrito sob a forma de cláusulas gerais.

 

 Postulados da ideia de direito

Mas mesmo quando se positivam, eles não devem a sua ­validade ao facto de serem recebidos pelo legislador. Apesar de se­ terem legiferado, continuam apenas a fundar-se na ideia de ­direito. Assim, antes de ser consagrada pela constituição já a dignidade da pessoa humana era um postulado que ­o legislador não podia ignorar. Da mesma forma, não é pelo facto ­da nossa actual constituição não ter repetido que a soberania está ­limitada pelo direito e pela moral – como expressamente se referia na de 1933 – que a moral e o direito deixam de a limitar.

Noutros ­casos, revelam-se da análise de várias disposições de direito­ positivo, através de uma adequada interpretação teleológica das ­mesmas ou pela via da analogia de direito. Finalmente, certos princípios são descobertos pela jurisprudência e pela doutrina.

Como salienta Larenz, os princípios gerais aparecem um dia explicitados pela primeira vez numa decisão ou na doutrina e, quando os tempos estão maduros, impõem-se à consciência jurídica geral. E a prova da sua validade faz-se por isso, na maior parte ­dos casos, por um lado, pondo em evidência a sua força de­ convicção (por exemplo, a partir da “natureza das coisas”, do ­conteúdo ético-social dos princípios ou da sua relação com a ­ideia de direito), e, por outro lado, mostrando  que o Direito­ positivo não se lhes opõe – e também, muitas vezes, que a ­jurisprudência já  de há muito vem decidindo, embora sem clara ­consciência disso, de harmonia com eles, e que o seu ­reconhecimento ser  como que o último passo na evolução da ­jurisprudência. Depois de se ter demonstrado a validade do ­princípio por um dos modos referidos, começa então a tarefa de concretizar e de dar conteúdo ao princípio de delimitar o seu ­âmbito de aplicação, de determinar a sua relação com outros ­princípios e proposições jurídicas fundamentais já ­reconhecidas[29]

 

 


 


[1] Eric Voegelin, A Nova Ciência da Política, trad. port., Brasília, Editora da Universidade de Brasília, 1982, 2ª ed., pp. 18 e 33.

[2]Miguel Reale, Lições Preliminares de Direito [1963], Coimbra, Almedina, 10ª ed., 1982,  p. 299

[3] Miguel Reale, Filosofía del Derecho, I, trad. cast., Madrid, 1979, pp. 65-66.

[4]Segundo a definição de Cabral De Moncada, o conceito é um pensamento no qual apreendemos, ou julgamos apreender, o essencial do tipo do objecto que pensamos e no qual por isso abrangemos as determinações essenciais comuns a toda uma classe de coisas. In Sobre a Epistemologia Jurídica, in Estudos Filosóficos e Históricos, II, p. 81.

[5] Miguel Reale, Lições Preliminares de Direito, p. 300.

[6] Sebastião CruzDireito Romano, p. 12.

[7] Roscoe Pound, Why Law Day, in Harvard Law School Bulletin, vol. X, nº 3, 1958, p. 4: the vital, the enduring part of the law is in principles – starting points for reasoning, not rules. Principles remain relatively constant, or develop along constant lines. Rules have relatively short lives. They do not develop. They are repealed or superseded by other rules. Apud Hayek, Droit, Législation et Liberté II Le Mirage de la Justice Sociale, trad. fr., Paris, 1982, p. 190.

[8]Helmut Coing, Grundzüge der Rechtsphilosophie, apud Karl Larenz, Metodologia da Ciência do Direito [1960], trad. port., 1968, pp. 196-197.

[9] Cabral De Moncada, Sobre a Epistemologia Jurídica [1948], in Estudos Filosóficos e Históricos, II, Coimbra, Acta Universitatis Conimbrigensis, 1959, p. 125.

[10] Idem, pp. 236-237.

[11] Karl Larenz, Metologia da Ciência do Direito, trad. port., p. 164.

[12] Marcello CaetanoManual de Direito Administrativo, Lisboa, 1970, 9ª ed. revista e actualizada por Diogo Freitas do Amaral, Tomo I, p. 134

[13] Larenz, op. cit,, p. 57.

[14] Idem, p. 575

[15] Idem, p.576

[16] Expressão de Emilio Betti (1890-1968), Teoria Generale della Interpretazione, 1955, apud Karl Larenz, Metodologia da Ciência do Direito [1960], trad. port., 1968, p. 581. Betti é também autor de Le Categorie Civilistiche dell’Interpretazione, 1948; Interpretazione della Lege e degli Atti Giuridici, 1949; Fondazione di una Teoria Generale dell’Interpretazione, 1954; e de L’Ermeneutica como Metodica Generale delle Scienze dello Spirito, 1962.

[17] Josef Esser, Grundsatz und Norm in der richterlichen Fortbildung und Argument des Privatrechts, 1956, apud Larenz, Metodologia…, pp. 164-165.

[18] Castanheira Neves, Curso de Introdução ao Estudo do Direito. Lições, Coimbra, 1971‑1972, edição policopiada, p. 408.

[19] Apud Karl Larenz, Metodologia da Ciência do Direito [1960], trad. port., 1968, p. 164.

[20] Idem, p. 584-585.

[21] Idem, p. 570

[22] Hayek, Droit, Législation et Liberté I Règles et Ordre, trad. fr., Paris, 1980, p. 77.

[23] Idem, p. 78

[24] Segundo o mesmo Roscoe Pound, Las Grandes Tendencias del Pensamiento Juridico, trad. cast., a civilização de cada tempo e lugar possui­ certos postulados jurídicos, não regras de direito, mas ideias do ­justo, que hão-de tornar-se efectivas mediante instituições e ­normas jurídicas

[25] Marcello Caetano, História do Direito Português [1140-1495], Lisboa, Verbo, 1981, p. 13.

[26] Karl Larenz, Metodologia da Ciência do Direito [1960], trad. port., 1968, p. 569.

[27] Idem, p. 591. Aí se cita ­Hegel, para quem este geral‚ é o simples, que é também,­ simultaneamente, o mais rico em si mesmo, um todo onde cada um­ dos  momentos é o todo que ele é

[28] Vejamos alguns deles ,­ a título informativo:

ubi eadem legis ratio ibi eadem legis dispositio (onde a razão ­da lei é a mesma , igual deve ser a disposição)

permititur quod non prohibetur (tudo o que não é proibido,­ presume-se permitido)

exceptiones sunt strictissimae interpretationis (as excepções ­são de interpretação estrita)

confessus in iure pro judicato est

–falsa demonstratio non nocet

semper in dubiis benigniora proeferenda sunt (nos casos­ duvidosos deve-se preferir a solução mas justa)

abusus non tollit usum (o abuso não obsta ao uso)

dare nemo potest quod non habet ( ninguém pode dar mais do que ­aquilo que tem)

de minimis non curat praetor ( o pretor não trata de coisas ­menores)

dura ex sed lex (a lei é dura, mas é a lei)

–exceptio probat regulam (a excepção confirma a regra)

non bis in idem

omnis definitio in jure civili periculosa est

summum ius, summa iniuria

[29] Karl Larenz, Metodologia… p. 569.