I

O DIREITO COMO PROBLEMA

 

 

 

Não ao essencialismso. A ilusão das definições axiomáticas. O sistema hierarquizado de conceitos. O direito como problema. Não ao essencialismo. Dos axiomas para o sistema. Métodos sintético-compendiários. O perigo do causalismo.

O pensamento problemático. A necessidade de uma técnica do pensamento problemático. Tópica. Diferença face ao pensamento sistemático. A conclusão dialéctica. A inventio. O argumento. O processo como berço do direito. O perigo das definições. O método sintético, compendiário e demonstrativo. O plano da descoberta do todo. Aceder ao todo do direito. Phronesis ou Prudentia.

Começar pelos princípios. A contradição e o paradoxo. A crise. A liberdade. No princípio pode estar o fim. Integrar o inferior no superior. Começar pelos princípios. Começar pelo todo do problema.

Algumas definições de direito. Algumas das mais representativas definições de direito. O direito como palavra analógica. Definições legais. Definições axiomáticas. Praticar uma ciência de princípios. A perspectiva do conceitualismo normativista. Weber. Jèze. Rawls. O direito como law e como right. Direito subjectivo e direito objectivo. O direito como saber e o direito como justiça.  Ius, origem etimológica. Derectum. A necessidade de pré-conceitos.

O direito como realização da liberdade.. O direito como instrumento da colectividade. Direito é o que é útil ao povo.

O processo da compreensão. A procura do todo. A questão das palavras. O desafio do pensar. O culto, o inteligente e o erudito. A apreciação das palavras. A autonomia do direito. Pesquisa multidisciplinar. O entrelaçamento entre o político e o jurídico. Aliança metodológica e tempo de metateorias. A globalização. A universidade. Recuperação das discussões quodlibéticas. Substituir a opinião pelo conhecimento.

A ciência e a técnica do direito. O direito como ciência e o direito como técnica. Saber pelo saber. Saber-agir. Saber-fazer. A técnica e o saber. A ciência filosófica do direito. Relação entre a realidade e o valor.

 

 

Seria tentador iniciarmos este processo de descoberta do direito com uma definição, capaz de constituir uma afirmação indiscutivelmente verdadeira e, a partir daí, elaborarmos toda uma renda de bilros conceitual, descendo, com a segurança dogmática, dos cumes da abstracção, para a realidade e a vida.

Assumindo a ilusão das definições dogmáticas e integrando-as na teia de um sistema hierarquizado de conceitos, seríamos uns autênticos engenheiros de conceitos.

Poderíamos, por exemplo, adoptar, como o primeiro motor de uma hierarquia conceptual, a noção mais vulgarizada do direito, dizendo que ele é um sistema de normas de conduta social assistido de protecção coactiva. Explicaríamos, em seguida, que, ao lado do direito, há várias ordens normativas da realidade – como a moral, os convencionalismos e a religião. Precisaríamos, finalmente, que a ordem do direito é aquela que é garantida por um mecanismo de coacção estadualmente organizado, onde, à maneira de Max Weber, há probabilidade da mesma ser mantida coactivamente por um quadro específico de homens que usarão a força física ou psíquica, com a intenção de obter conformidade com a mesma, ou de impor sanções pela sua violação.

Se assim procedêssemos, na pesquisa do quid ius, estávamos a dar fins, a de+finire, a dar limites ao objecto, ousando uma noção completa do mesmo. Através da emissão de uma oração, assumíamos a pretensão de explicar o sentido de uma palavra ou a essência de uma coisa.

E, através desta definição axiomática, tratávamos de construir um daqueles primeiros princípios ou conceitos abstractos, como é típico de qualquer dogmática. Um primeiro princípio que, reunido a outros, através do rendilhado de um sistema fechado, poderia permitir que, por dedução, explicássemos todas as coisas desse universo, estabelecendo um sistema hierarquizado de conceitos.

 

O direito como um problema

O direito talvez se situe numa daquelas zonas das preocupações humanas onde há apenas afirmações prováveis, susceptíveis de discussão e de adequação às realidades, gerando um mundo onde os problemas, o típico dos sistemas abertos, talvez sejam primordiais face às classificações conceituais, próprias de um sistema fechado.

O direito é, sobretudo, um problema, um mundo de dúvidas, onde não há afirmações indiscutivelmente verdadeiras que cortem cerce a questão, impossibilitando a posterior discussão. Utilizando uma linguagem aristotélica, até podemos dizer que o direito é algo que tem movimento, porque nele vive a antinomia, ou o paradoxo, entre o ser em potência e o ser em acto, entre a matéria e a forma.

 

Não ao essencialismo

Assim, ao direito talvez não possa aceder-se pelo essencialismo, pela definição de um conceito entendido como substância, donde, depois, se desceria, dedutivamente, do axioma para o concreto, através de um rendilhado lógico de definições e subdefinições, hierarquicamente arrumadas e terminologicamente controladas pelo dicionário ideológico de um qualquer mestre-pensador.

 

 

Foi este o modelo, de matriz hobbesiana, em que acabaram por cair certos herdeiros do jusracionalismo e da jurisprudência dos conceitos, escolas onde a pureza metodológica e o rigor tecnicista, através de uma série controlada de conceitos jurídicos (v.g. os de relação jurídica, direito subjectivo, direito das obrigações, direitos reais, direitos das sucessões), ousaram estabelecer os axiomas, por vezes, ditos princípios gerais do direito, a partir dos quais pretendeu desenvolver-se todo um discurso sistemicamente fechado.

Acresce que os cultores das mesmas escolas, utilizando métodos sintético-compendiários, foram elaborando teorias gerais quase manualísticas, depois desdobradas de forma hierárquica,  em textos legais anotados, para uso da jurisprudência[1].

Uma postura que parece esquecer o que Julius von Kirchmann (1802-1899) disse em 1847: sempre que a ciência do direito  faz do causal o seu objecto, ela mesma se converte em algo de causal: três palavras de justificação do legislador e bibliotecas inteiras de doutrina tornam-se papel de embrulho[2].

Especialmente para quem sentiu a ruptura de uma recente revolução política portuguesa e está agora a viver os efeitos da chamada revolução global que, entre nós, passa especialmente pela integração no processo de construção do projecto de institucionalização de uma entidade política europeia supra-estadual, pela adequação à aldeia global da comunicação social e pela internacionalização da sociedade civil.

 

A técnica do pensamento problemático

Fazemos parte de uma família de pensamento que gostaria de aceder ao direito pela dialéctica clássica, por aquela criatividade da velha arte da invenção (ars inveniendi) que aconselha a prévia descoberta dos lugares, ou tópicos, que servem de apoio à discussão e permitem o diálogo.

Se assim fizermos, praticamos alguns dos modelos da chamada tópica à maneira aristotélica, como a técnica de um pensamento problemático, a  arte da invenção (ars inveniendi) que provoca um jogo de suscitações. A arte de elaborar, sobre uma determinada questão, as razões a favor e as razões contra, reagindo contra o simplismo, mecanicista ou comportamentalista, actuando por reflexos e não pela reflexão[3], que, no domínio do direito, leva à Rechtsfindung, àquela revelação do direito que também é criação do direito.

Em primeiro lugar, importa reconhecer a existência de um problema, isto é, de uma questão que, aparentemente, permite mais de uma resposta, mas que também requer, necessariamente, um entendimento preliminar.

Em segundo lugar, notar que também pode haver diálogo entre posições adversárias, quando, entre elas, se estabelecem pontes de consensualidade ou lugares comuns.

Com efeito, o problema pode ser perspectivado através de diferentes argumentos e dos mais variados pontos de vista, através de uma formulação adequada, introduz-se numa série de deduções mais ou menos explícitas, ou mais ou menos extensas, e, pela via de uma espécie de intuição imediata, ele, para que se encontrem, de maneira interdisciplinar, os tópicos (topoi) ou os lugares comuns (loci), isto é, os pontos de vista orientadores da argumentação, os elementos conjecturais e discutíveis que permitem a fundamentação de uma decisão do modo mais convincente possível.

Por esta via, talvez possam atingir-se as regras materiais de solução de casos, elaboradas a partir dos próprios problemas, essas soluções escolhidas por referência aos problemas, que podem ser norteadas pelo consenso de todos aqueles que pensam de modo racional e justo, para utilizarmos as palavras de Horst Ehmke[4].

Tópica

 

Diferença face ao pensamento sistemático

O pensamento problemático é, assim, diverso do pensamento sistemático, dado que este último é marcado pelo autoritarismo daquele diktat de um mestre perante os discípulos, constituindo um modelo dogmático e anti-experimentalista que não dá lugar à discussão nem à investigação casuística.

 

A conclusão dialéctica

O pensamento problemático também não se dá bem com os manuais de programação e as regras operativas da ars iudicandi, ou lógica demonstrativa, dado que a inventio deve ser primária e a conclussio, secundária.

Se o pensamento sistemático actua per modum conclusionum, isto é, inferindo conclusões a partir de primeiros princípios, já o pensamento problemático assume o per modum determinationis, determinando os princípios relativamente ao caso concreto. O primeiro ainda está preso nas teias da lógica axiomático-demonstrativa, típica do positivismo e da actual filosofia da linguagem, enquanto o segundo é marcado pela lógica tópico-dialéctica ou argumentativa, de raízes aristotélicas e tomistas, retomada pelos neoclássicos e neotomistas da actualidade que pretendem a chamada reabilitação da filosofia prática ou o regresso à hermenêutica.

Com efeito, o pensamento problemático opta pelo processo da conclusão dialéctica, admitindo a possibilidade do conhecimento a partir de simples opiniões, ao contrário dos procedimentos apodícticos, onde existe uma conclusão que se atinge, partindo de proposições primeiras ou verdadeiras, como acontece na filosofia. Para tanto, o primeiro modelo propõe a formulação clara dos problemas a resolver, a escolha de todos os argumentos a favor e contra[5].

A inventio

O ponto fulcral do processo está na inventio, no descobrimento (em alemão Auffindung) dos topoi, das máximas e dos brocardos jurídicos, que constituem uma espécie de thesaurus ou de manual de argumentos, que servem de apoio à discussão do problema, transformando qualquer tipo de sistema num sistema aberto.

 

O argumento

Um método que, além da exposição, visa também um acto criativo, de acordo com o sentido etimológico da expressão argumento, entendido como aquilo que espicaça, como o aguilhão que visa dar movimento a uma coisa animada, nesse processo pelo qual a razão progride do desconhecido para o conhecido, conforme as palavras de São Tomás de Aquino[6].

É evidente que, situados nas teias de uma determinada cultura modernista, a qual esqueceu muitas destas técnicas clássicas, não ousaremos construir um modelo alternativo à forma mentis dominante. Aceitaremos, contudo, algumas das provocações da tópica e tenderemos a propor formas de conciliação entre o pensamento problemático e o pensamento sistemático.

Advogamos apenas o recurso a métodos prático-teleológicos que dêem um pouco de sal aos métodos cognitivos do racionalismo e dos positivismos, admitindo o recurso ao direito natural e à natureza das coisas. Julgamos, aliás, que, nos velhos armazéns da jurisprudência dos conceitos, da jurisprudência dos interesses e da teoria pura do direito, talvez seja útil abrirmos prateleiras para a tópica, a dialéctica  e a hermenêutica. Poderemos assim compensar aqueles neo-positivismos que, parecendo alternativa ao modelo dominante, acabam por restaurar, por influência da linguística e do estruturalismo, os métodos descritivos e analíticos, através de análises lógicas que se preocupam preponderantemente com a semântica, a cibernética e a significação dos agregados humanos. Não faltam sequer aqueles neo-finalistas que, acreditando no salvífico de certa social engineering, procuram substituir o dogmático pelo estratégico.

Neste sentido, apenas queremos chamar a atenção para um regresso à globalidade do método da Escola dos Comentadores. Não basta a organização dogmática, através de uma sistemática constante de divisões e subdivisões. Não basta a formulação de princípios gerais com a elaboração de conceitos e definições, a fim de utilizar-se o método dedutivo. Não chega o simples método silogístico. Importa a citação, a propósito de cada problema, de todas as opiniões pró e contra. Importa a colecção das opiniões existentes num e noutro sentido, para atingirmos a opinião comum[7].

O processo como o berço do direito

Aliás, cumpre recordar, como Michel Villey, que o processo é o berço do direito. O processo é uma controvérsia, onde se visa a descoberta de uma solução justa, a fim de se reconciliarem os pontos de vistas das partes adversas. Ora, neste espaço judiciário, actua principalmente a retórica, a teoria da palavra, e nela até pode incluir-se a dialéctica. No processo, pessoal especializado actua dentro de uma causa invocando autoridades, da lei e dos princípios gerais a outros topoi, fazendo, sobretudo, uma crítica da linguagem, através da interpretação, e visando chegar a uma conclusão da quaestio, pela via da sententia que, como as conclusões da dialéctica, comporta uma decisão[8].

Podemos assim dizer que o processo, além de ser uma espécie de sismógrafo que detecta as concepções de direito vigentes numa determinada comunidade, não só é o revelador do direito, dado que nele se diz do direito (iuris-dictioi) como até pode ser um efectivo criador do mesmo. Porque o juiz, ao não poder abster-se de julgar, quando não lhe chega recorrer à interpretação literal da lei, utiliza inevitavelmente os argumentos típicos da lógica jurídica[9].

 

O perigo das definições

Neste sentido, deve compreender-se a famosa máxima de Javoleno, para quem omnis definitio in iure civilis periculosa est; parum est enim, ut non subverti posset (toda a definição é perigosa em direito civil, porque é difícil que não possa ser subvertida)[10].

Em vez de definições, importa o estabelecimento de tópicos, isto é, dos pontos de vista utilizáveis em múltiplas instâncias, com validade geral, que servem para a ponderação dos prós e dos contras das opiniões e podem conduzir-nos à verdade, conforme a definição de Theodor Viehweg.

Foi nestes termos que os romanos, ao lado das sete artes liberales (gramática, retórica, didáctica – no sentido de lógica –, aritmética, geometria,  música e astronomia), referiram as duas artes bona que deviam dominar o vir bonus: a arte do direito e a arte da estratégia.

 

O método sintético, compendiário e demonstrativo

Não somos seguidores dos ditames constantes do Verdadeiro Método de Estudar [1761], de Luís António Verney, nem queremos obedecer aos Estatutos Pombalinos da Universidade [1772], onde se prescrevia o método sintético, compendiário e demonstrativo, determinando-se que os professores deveriam dar primeiro que tudo as definições, e as divisões das Matérias ... passando-se logo aos primeiros princípio, e preceitos gerais mais simplices, e mais fáceis de se entenderem: E procedendo-se deles para as conclusões mais particulares, formadas da combinação de maior número de ideias, e por isso mais complicadas, e sublimes, e de inteligência mais dificultosa.

Mais se estabelecia que deverão os professores ensinar tão somente a Jurisprudência por Compêndios breves, claros e bem ordenados. Os quais por se comporem unicamente do suco, e da substância das Doutrinas; por trazerem precisamente as Regras, e excepções principais, e do maior uso no Direito; por se ocuparem quase todos na Jurisprudência Didáctica, e trazerem muito pouco da Polémica; por não misturarem o Direito certo com o incerto.

Por nós, preferimos expor a confusão das doutrinas, a polémica e o incerto e, à maneira de Luís Cabral de Moncada, diremos que ligamos muito mais importância às perguntas que formos fazendo do que às respostas que formos dando, quando tentamos dar respostas.

Com isto, não pretendemos, evidentemente, fazer qualquer jeremíada contra a tradicional sebenta, mas tão só alertar para muitas formas de pretenso, e auto-proclamado, anti-dogmatismo que, muitas vezes, escondem no seu seio um não menos radical dogmatismo. E alguns ditames do pombalismo didáctico ainda continuam a marcar o ensino em Portugal. Uma herança que, conciliando-se com o modelo napoleónico de universidade, constitui o essencial de uma rotina construtivista, bem servida por todos aqueles ex-revolucionários que se convertem ao situacionismo daqueles sucessivos neo-pombalismos que se julgam tolerantes só porque não usam o cacete, embora continuem a mobilizar o inquisitorialismo das juntas de providência literária e dos métodos decretinos junto dos aparelhos ideológicos que promovem a luta de classes na teoria

 

O plano da descoberta do todo

Mas o pensamento tópico não deixa de conciliar o problemático com o sistemático, desde que se admita um conceito de sistema aberto. Só talvez assim possa aceder-se ao todo do direito, vendo cada parcela do mesmo como dotada de uma realidade de sentido. Porque a unidade do direito como um todo só é possível quando cada parcela do mesmo pode ser referida ao ideal do direito. O tal quid que permite um transcendente situado, como um dever-ser que é, para utilizarmos uma terminologia que nos foi ensinada por Castanheira Neves.

 

Como diz o historiador britânico Robin George Collingwood (1889-1943), à maneira de Croce, toda a verdadeira investigação parte de um certo problema e o propósito da investigação é solucionar esse problema; por conseguinte, o plano da descoberta está já conhecido e formulado quando se diz que a descoberta, seja ela qual for, terá de satisfazer os termos do problema. Assim, jamais se navega sem carta; por poucos pormenores que contenha, a sua carta tem marcados os paralelos da latitude e da longitude, e o seu propósito é descobrir o que se há-de colocar sobre e entre aquelas linhas. Nestes termos, deveria o investigador re-presentar, no seu próprio espírito o pensamento que é objecto do seu estudo, tendo em consideração o problema do qual se partiu, e reconstruindo os degraus através dos quais se vai tentando a sua solução[11].

Phronesis ou prudentia

Com efeito, a virtude fundamental das ciências culturais é aquela que Aristóteles designava por phronesis e a que os romanos chamarão prudentia – a ponderação razoável sobre o agir, o apelo à autonomia da consciência, a razão que se interroga sobre o bem e o mal, como ensina Hans-Georg Gadamer. Nestes termos, podemos dizer que a ambiguidade não é necessariamente uma imperfeição[12].

Também esta é a proposta de Maurice Merleau-Ponty, tendo em vista a superação das  tradicionais antinomias filosóficas como as que transparecem dos confrontos interior/exterior, verdade/erro, eu/outro, liberdade/necessidade ou sujeito/objecto.

 

 

 

Começar pelos princípios

 

A contradição e o paradoxo

Diremos também que as antinomias são momentos necessários para a realização do direito, até porque o ser talvez não passe de contradição. Por exemplo, só estando aqui podemos chegar mais além e, depois de passarmos ao mais além, podemos ir ainda mais além, fiéis ao lema que Paul Claudel atribuiu a Cristóvão Colombo. Com efeito, o homem tende para o infinito, porque se sabe finito, porque tem a certeza que vai morrer, como dizia Pascal.

Talvez a ordem seja a coordenação de elementos dispersos e não semelhantes, a concórdia dos discordes, onde, em vez da disciplina unidimensional, predomina a harmonia. Em vez de um bloco monolítico e hierarquista, onde a autoridade vem de cima, para impor a obediência e, quando muito, a confiança plebiscitária, toda a verdadeira ordem apenas tenta imitar o pluralismo e a flexibilidade da harmonia cósmica.

 

Neste sentido, assinalaremos, como Emmanuel Mounier, que as revelações feitas ao espírito pela transcendência apenas podem expressar-se numa nova forma, mescla íntima de saber e não saber, provocação mais do que certeza. Assim é, precisamente, o paradoxo. Brota do ponto de união da eternidade com a historicidade, do infinito com o finito, da esperança com o desespero, do trans-racional com o racional, do indizível com a linguagem. A certeza das certezas, ou, melhor, o acto de fé central é para a razão uma antinomia, e a sua solidez está composta do impulso mútuo que se dá  nos dois pólos da antinomia[13].

A crise

O mundo das coisas do direito é um mundo de problemas  e de crises. Aliás, crise, em sentido etimológico,  tem a ver com juízo, entendido como decisão final de um processo, num sentido mais amplo do que aquele que tem sido adoptado pela medicina e pela ciência da estratégia, as quais restringem a ideia de crise àquele momento de viragem em que tem lugar a decisão fundamental sobre a vida ou a morte, ou sobre a vitória ou a derrota.

Assim, dizer crise também não significa defendermos a perspectiva positivista de Saint Simon e de Comte, para quem as épocas críticas se oporiam às épocas orgânicas, isto é, àquelas que assentam num sistema de crenças bem estabelecidas e que se desenvolvem de acordo com uma hierarquia sistémica[14]

Por nós, julgamos que não vale a pena proclamarmos um tempo de crise, enquanto tempo de decadência, para voltarmos a qualquer época teológico-científica, capaz de estabelecer o pensamento único de um fim da história, porque qualquer tempo será sempre de crise, de sucessivas decisões pessoais, sem o apocalíptico de um qualquer fim. Porque a uma ordem complexa, sucede sempre uma nova ordem ainda mais complexa, com novos sinais de divergência e novos sinais de convergência, isto é, com novos desafios, apelando para uma mais intensa harmonia.

Talvez façamos parte de outra família de pensamento. Daquela que pretende refazer o renascimento, regressar para seguir em frente, sem dizer que o passado são trevas e que o futuro é a modernidade das luzes, só porque estas obedecem à enciclopédia do pensamento dominante. Urge reconhecer que, depois dos grandes pensamentos abstractos, segue-se a hermenêutica; depois dos grandes períodos de sistemismo, vêm sempre os individualismos do desencanto.

E quem assumir a esperança do optimismo antropológico, que acredita tanto no progresso desenvolvimentista do crescer quantitativo como no superior progresso da evolução espiritual do crescer qualitativo, tem de apontar as vias daquele mais além que manda evoluir para cima e para dentro

 

A liberdade

Porque a liberdade não nasce da certeza, mas da incerteza (Sören Kierkegaard). Porque o oposto ou o contrário da liberdade, o momento da contradição no processo volitivo, formam um todo único com o próprio processo (Benedetto Croce).

 

No princípio pode estar o fim

À maneira de Hegel, talvez importe começar pelas coisas complexas, considerando que, no princípio, pode estar o fim, que o princípio é o verbo que caminha em direcção ao fim, superando as circunstâncias para atingir a ideia do todo.

E talvez seja pela dialéctica que pode aceder-se ao todo. Uma dialéctica que, em primeiro lugar, seja a capacidade do pensamento se reencontrar na alteridade; e que, em segundo lugar, leve ao reconhecimento  como uno, num plano superior, do que, num plano inferior, aparece como antitético.

 

Integrar o inferior no superior

Pelo que urge integrar a parcela do inferior no todo do superior e, assim, superar o inferior. Deste modo,  também no direito, como diria Hegel, cada um dos momentos é o todo que ele é, porque cada um dos momentos não pode ser desagregado, dado que cada um dos momentos só pode ser concebido com fundamento imediato e em imediata ligação com os demais, através de um processo evolutivo onde o diverso é posto, sem qualquer intervalo, como idêntico ao diverso e idêntico ao todo[15].

A este propósito, convém desde já assinalar, especialmente para os mais marcados por certas invectivas popperianas contra o historicismo hegeliano, que, para uma larga plêiade de defensores da liberdade, continuam imprescindíveis certas iluminações de Hegel. Os que  preconceituadamente tentam excluir o hegelianismo da nossa contemporaneidade, invocando o facto do mesmo ter estado na base do nazismo e do fascismo, bem como por detrás da dialéctica marxista e, consequentemente, do comunismo, deixam normalmente entrar pelas frinchas da porta o que tiveram a ilusão de defenestrar.

Hegel faz parte da nossa contemporaneidade, ele foi um dos criadores do ar que respiramos no mundo das ideias  e não é também por haver poluição atmosférica que deixamos de viver ao ar livre, passando a utilizar máscaras de oxigénio.

Só que importa dar espiritualidade e realidade a algumas sugestões desta dialéctica, corrigindo-as com o antiquíssimo princípio da natureza das coisas que rejeita tanto o transcendentalismo das ideologias platonistas como o materialismo sofista e maquiavélico, em nome daquele experimentalismo que não põe a razão no céu dos princípios, mas dentro das próprias coisas, impondo, por exemplo, a procura da justiça no aqui e agora das nossas circunstâncias, através de um imanentismo que, sem negar as ideias, admita o referido transcendente situado.

 

Começar pelos princípios

Neste sentido, para acedermos ao direito, talvez importe começar pelos princípios, isto é, por aquilo que os romanos diziam ser os três praecepta iuris, recolhidos por Ulpiano: o honeste vivere, o alterum non laedere e o suum cuique tribuere. Esses princípios a que, pela via lógico-dedutiva, apenas costuma aceder-se depois. E que certo positivismo, ainda hoje marcante, considera inconveniente metafísica para este tempo de homens que se pensam lucidamente pragmáticos[16].

É que nestes princípios como preceitos se encontra a dialéctica interna da justiça como igualdade, dessa proporção do homem para o homem, onde uma substancial igualdade implica tratar o desigual, desigualmente. Essa justiça que, segundo o mesmo Ulpiano, é a constante e perpétua vontade de dar a cada um o seu direito (Iustitia est constans et perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi)[17].

 

Começar pelo todo do problema

Tentemos começar pelo todo do problema do direito que, aliás, talvez seja uma questão eminentemente prática, porque o juiz, numa decisão, ou um particular, numa interpretação do direito, têm sempre de questionar-se sobre o quid iuris de cada caso, pelo que é justo em cada caso.

Procuremos pois esse direito que todos apreendem mesmo sem aprenderem direito, porque o sentimento do justo e do injusto constitui um dos pilares de qualquer ordem social.

Comecemos por esboçar o direito com as pinceladas do leigo, desse que não conhece a tecnologia jurídica e que nunca compulsou aquele dicionário conceitual que torna hermético o discurso dos juristas e bem esotérica a respectiva ciência.

Com efeito, se não há nenhum jurista que possa conhecer – tanto de memória como de leitura – todas as leis do respectivo ordenamento, que dizer dos homens comuns!... Só que, para todos, vigora aquela determinação segundo a qual o desconhecimento da lei não escusa (ignorantia iuris non excusat). O que significa a necessária valoração dos intermediários, ou mediadores, que se constituem em tentaculares aparelhos de acesso ao direito vigente – desde advogados a notários, solicitadores, agências de documentação ou produtores e distribuidores de suportes magnéticos contendo informação jurídica –, bem como dessa sua dilecta filha que é a formidável máquina burocrática da Administração Pública – com os seus guichets clássicos ou com as actuais versões tecnotrónicas dos mesmos que vão das linhas verdes aos acessos da internet, nesse processo onde os homens das relações públicas e dos gabinetes de informação se transformaram nos sacristães daqueles Pontífices que liam os oráculos...

É evidente que questionarmos um cultor do direito sobre o que é o direito equivale a perguntarmos a um lógico sobre a verdade ou a provocarmos um sacerdote sobre a definição do Deus, dos deuses ou das déesses da respectiva religião.

 

 

 

 

Algumas definições de direito

 

Dar limites ao objecto

Talvez valha a pena compulsarmos algumas representativas definições de direito, apesar de ter razão Max Ernst Mayer, para quem até agora não houve um jurista nem um filósofo do Direito que tenha acertado a formular uma definição de Direito unanimemente aceite ... o motivo principal consiste em que é impossível compreender e explicar satisfatoriamente as diversas formas manifestativas do Direito numa única fórmula[18].

Definir uma coisa é de+finire, dar fins, limites ao objecto. É ter uma noção completa do objecto, procurando atingir-se aquela oração que explica o sentido de uma palavra ou a essência de uma coisa.

 

O direito como palavra analógica

Só que talvez seja impossível definir uma palavra analógica como direito, dado que a mesma serve para exprimir, pelo menos, quatro conceitos diferentes: norma, faculdade subjectiva, justiça e ciência.

A polissemia da expressão direito, se impede uma leitura unívoca da mesma, conduz-nos também à ambiguidade fundamental de um conceito, como salienta Simone Goyard-Fabre[19].

Vamos, portanto, começar por aproximar-nos do primeiro sentido da expressão, do direito como norma ou conjunto de normas, daquele direito objectivo que o senso comum também designa por lei.

 

Definições legais

Convém, no entanto, nunca esquecermos, como já referimos, que em direito omnis definitio periculosa est. E dizemos isto em dois sentidos. Primeiro, quanto às definições jurídicas enquanto definições legais, enquanto normas interpretativas que nos definem conceitos – v. g. a definição de direito de propriedade constante do Código Civil – que, como salienta Karl Larenz, são criadas para um fim especial, para permitir  a subsunção de um caso particular numa norma geral, pelo que têm sempre um valor expressivo limitado e um carácter transitório, e não podem exaurir os conteúdos significativos em que se alicerçam[20].

 

Definições axiomáticas

Definições axiomáticas

 

 

Em segundo lugar, há também especial perigosidade nas definições axiomáticas, naquelas que ousam atingir a essência ou substância de qualquer coisa, esse ponto abstractamente geométrico, a partir do qual pode descer-se ex genere et differentia, pressupondo uma prévia hierarquia sistémica de primeiros princípios, com que, por dedução, se ganha a ilusão de poderem ser  explicadas todas as coisas desse universo, com o consequente estabelecimento de uma supra-infra ordenação piramidal de conceitos.

Com efeito, insinua-se, muitas vezes, a perspectiva demiúrgica segundo a qual toda a realidade pode ser definida, isto é, reduzida a conceitos. Acontece apenas que a ilusão quanto à definição do objecto acaba por ser redutora do próprio sujeito, dado que a rede dos conceitos definidores leva  a comprimir o sujeito, e o projecto, às leis, às medidas e ao limite do objecto. E isto porque se considera o objecto como uma realidade que existe independentemente do sujeito, essa realidade entendida como o tal objecto de conhecimento que pode ser definida, classificada, analisada e manipulada através dos conceitos.

 

 Praticar uma ciência de princípios

Por nós, preferimos praticar uma ciência de princípios, mas sem que estes se confundam, ou reduzam, aos conceitos abstractos da jurisprudência dos conceitos nem aos primeiros princípios da axiomática. Portanto, as definições que iremos listar pouco têm a ver com essas duas espécies de dogmática, devendo ser entendidas, não como pontos de partida para uma dedução, sistémica e piramidal, mas sim como lugares, depósitos ou sedes de argumentos, úteis para o desenvolvimento dialéctico da matéria.

Diremos, à maneira de Merleau-Ponty, que elas procuram a estrutura do direito, uma estrutura entendida, não como uma ideia pura, mas sim como um mero ponto de apoio para a análise intelectual, para algo que se, constitui, se altera e se reorganiza diante de nós como espectáculo[21].

 

A perspectiva do conceptualismo normativista

Socorramo-nos, em primeiro lugar, do modelo dominante do conceitualismo normativista, entre nós brilhantemente ensinado pelo querido Professor Castro Mendes, para quem o direito é um sistema de normas de conduta social assistido de protecção coactiva[22]. Trata-se de uma perspectiva clássica, já detectável em Irnério, para quem é próprio do direito propor querendo; isto é, sujeitar com certa autoridade (iuris autem idem proponere volendo, scilicet aliquantum auctoritate subiecti). A mesma linha de pensamento que se manifesta na perspectiva neopositivista de Angel Latorre: com o termo Direito designamos um conjunto de fenómenos sociais entre os quais existem certos elementos comuns: o tratar-se de normas de conduta  obrigatórias numa comunidade e garantidas por um mecanismo de coacção socialmente organizado[23].

Outras definições com o mesmo sentido podem ser referidas. Para Ernest Roguin, o direito é a ordem segundo a qual um facto social deve ser seguido de um outro facto social com sanções forçadas em caso de não execução[24]. Para Léon Duguit, é a regra de conduta que se impõe aos indivíduos vivendo em sociedade, regra cujo respeito é considerado num dado momento por uma sociedade como a garantia do interesse comum e cuja violação implica uma reacção contra o autor dessa violação[25]. Para Georges Scelle: o direito é um imperativo social que traduz uma necessidade nascida da solidariedade natural[26]

 

Weber

Próxima destas, está a postura de Max Weber, para quem o direito existe quando uma ordem, está garantida externamente pela probabilidade da coacção (física ou psíquica) exercida por determinado grupo de pessoas cuja função específica consiste em forçar a observação dessa ordem ou castigar a sua violação. Por outras palavras, aquela perspectiva, segundo a qual a ordem jurídica implica a probabilidade da ordem ser mantida por uma instância especial, por um quadro específico de homens que usarão a força física ou psíquica com a intenção de obter conformidade com a ordem, ou de impor sanções pela sua violação

Aliás, Weber, identificando direito com ordem de constrangimento, distingue a convenção (Konvention) do direito (Recht), dado que aquela ordem existe quando a sua vigência está garantida externamente pela possibilidade de que, dentro de determinado círculo de pessoas, um comportamento discordante tropeçará com a reprovação (relativamente) geral e praticamente sensível. Falta ao costume o quadro de pessoas especialmente ocupadas em forçar a sua observação, isto é, especialmente ocupadas em garantir o seu cumprimento. Observa mesmo que o decisivo no conceito do direito … é a existência de um quadro coactivo, dado não poder qualificar-se como jurídica uma ordem garantida externamente apenas pela expectativa de reprovação ou represálias, isto é, convencionalmente e pela situação de interesses, sem que exista um quadro de pessoas particularmente encarregadas de impor o seu cumprimento[27]

 

Jèze

Nesta senda, Gaston Jèze define o direito como o conjunto das regras de conduta social  que a maioria dos homens de um determinado país consideram justas e socialmente úteis  ou que o direito de um país é o conjunto das regras – que se julgam boas ou más, úteis ou nefastas – que, num determinado momento, são efectivamente aplicadas pelos práticos e pelos tribunais[28].

 

Rawls

Saltemos para a perspectiva anglo-saxónica expressa por John Rawls, para quem o direito é uma ordem de regras públicas, dirigida a pessoas racionais, a fim de regular a sua cooperação e de dar peso apropriado à liberdade[29], estabelecendo-se uma agência coercitiva[30], que tem, no mínimo, o exclusivo das mais extremas formas de coerção e dispõe de uma autoridade final sobre um certo território bem definido[31]. Contudo, o mesmo autor logo salienta que o estabelecimento de uma agência coercitiva só é racional se essas desvantagens forem menores que a perda da liberdade diante da instabilidade[32].

 

Law e right

Estamos, evidentemente, a referir-nos ao direito como law, ao direito em sentido normativo, ao conjunto das normas jurídicas  ou ao ordenamento jurídico  e não ao direito como right. Estamos a referir-nos ao direito como comando ou prescrição e não ao direito como um conjunto de poderes ou faculdades jurídicas, à faculdade moral de obrar, ou concedida por lei, conforme as palavras de Coelho da Rocha, de acordo com os ensinamentos de Burlamaqui, que em Éléments du Droit Naturel, de 1775, salientava poder perspectivar-se o direito como lei e como faculdade ou poder de agir, o poder que tem o homem de se servir da sua liberdade e das suas forças naturais relativamente aos outros homens, enquanto o exercício das suas forças e da sua liberdade é aprovado pela razão[33].

 

Direito subjectivo e direito objectivo

Comecemos, por analisar o direito enquanto objectividade, bem diferente, como iremos ver, do chamado direito subjectivo, daquele direito que, para John Stuart Mill (1806-1873), é um poder que a sociedade tem interesse em conceder aos indivíduos, porque ter um direito é … ter qualquer coisa para a qual a sociedade me deve garantir a posse[34]. Dos direitos subjectivos ligados à pessoa, desde os direitos a (direito ao trabalho, por exemplo) aos direitos de (o direito de propriedade, por exemplo), por contraposição àquele direito objectivo, intimamente ligado ao todo, à comunidade politicamente organizada e a que hoje damos o nome de Estado.

 

Direito como saber e direito como justiça

Nesta fase também não nos debruçaremos sobre outras duas acepções que andam associadas à expressão direito, ao direito como saber jurídico – a chamada ciência do direito – e ao direito como justiça[35].

Aliás, já Francisco de Vitória, em De Iustitia, considerava que a palavra direito toma-se, num sentido, propriamente como justo, quer dizer, como aquilo que é justo; e neste sentido o direito não é posterior à justiça. Noutro sentido, toma-se o direito como a perícia da arte jurídica, isto é, como a própria ciência. Noutro sentido, toma-se o direito como a própria lei; e neste caso é também posterior à justiça e em consequência, em tal caso, o direito deriva da justiça[36].

 

Ius, origem etimológica

Para acentuarmos a complexidade da palavra direito, basta atentarmos nas aventuras etimológicas e na evolução semântica da mesma e dos respectivos antecedentes. Comecemos por ius, o nome romano equivalente, que, segundo o nosso saudoso mestre Sebastião Cruz poderia ter vindo de iussum (ordem); do sânscrito yu, que significava liame ou ligação; do sânscrito ious, também entendido como algo procedente da divindade ou até de Iouves, a forma antiquíssima de Júpiter. Já o nosso direito (derecho em castelhano, droit em francês, diritto em italiano) procede do termo directum e este de de+rectum, significando, no tradicional símbolo da balança, que o fiel da mesma está ao meio, totalmente aprumado, com os dois pratos ao mesmo nível[37].

 

Derectum

Este rectum também deu origem ao right inglês  e ao Recht alemão. Daí que, a partir do século IV, comece a falar-se num ius directum, que significaria o direito justo. Nestes termos, o nosso professor de direito romano conclui que é deste derectum (directum) de fundo religioso, que começa a preponderar sobre jus dos séculos VI-IX, carregado de morale (da filosofia estóica) e cristianizado, que procede o “Direito” dos povos de língua românica, e portanto a nossa concepção de Direito, em que o Direito é tão moral, que deixa de ser “jurídico”, se atentar abertamente contra a Moral[38].

 

A necessidade de pré-conceitos

Das definições citadas, podemos, desde já, salientar que, para chegarmos à substância do direito, temos de  trilhar uma sucessão de caminhos paralelos por onde passam coisas como norma – tanto as expressamente formuladas como as tacitamente estabelecidas – sistema, ordem, sociedade, comunidade, coacção, utilidade, justiça.

Misturar todos esses condimentos e tornar alguns mais prevalecentes, apenas parece depender da concepção do mundo e da vida (Weltanschauung) de cada um, no seu próprio tempo. E talvez não seja possível a válvula de escape daquele cepticismo, mais ou menos nihilista, que não tem a coragem de estabelecer uma hierarquia axiológica e deontológica, assumindo determinados critérios, como assinala Simone Goyard-Fabre[39]

Com efeito, será que o direito domina a sociedade ou apenas a exprime? Será que a lei obriga pelo seu conteúdo ou tão-só pela sua forma? Será que o direito é o fundamento e limite do poder ou não passará do que é feito pelo poder estabelecido? [40]

São estas algumas das questões que dão sinais inequívocos de um problema que só cada um, com as suas crenças e o seu querer, poderá responder. Continuemos, pois, a viajar pela espiral desta problemática.

 

O direito como realização da liberdade

O célebre jurista romano Celso, por exemplo, considerava o direito como ars boni et aequi, a arte do bom e do equitativo.

Em Dante, o direito era a proporção real e pessoal de cada homem que, conservada, conserva a sociedade e que, destruída, a destrói[41].

Contudo, se dermos um salto para a névoa metafísica de Hegel, eis que o domínio do direito  é o espírito em geral; aí a sua base própria, o seu ponto de partida está na vontade livre, de tal modo que a liberdade constitui a sua substância e o seu destino  e que o sistema do direito é o império da liberdade realizada, o mundo do espírito  produzido como uma segunda natureza a partir de si mesmo[42].

H. Lévy-Ullman, neste século, vem considerá-lo como a delimitação do que os homens e os seus agrupamentos têm a liberdade de fazer ou não fazer, sem incorrerem numa condenação, num embargo, num jogo particular da força [43].

Giorgio del Vechio, por seu lado, refere-o como a coordenação objectiva das acções possíveis entre vários sujeitos, segundo um princípio ético que as determina, excluindo delas qualquer impedimento (il coordinamento obiettivo delle azioni possibili fra più soggeti, secondo un prinzipio etico, che le determina escendendine l’impedimento), porque o direito seria uma ética objectiva ou inter-subjectiva, por oposição à moral, considerada como mera ética subjectiva[44].

Dentro da mesma linha neo-kantiana, Miguel Reale fala na vinculação bilateral-atributiva da conduta humana para a realização ordenada dos valores da convivência[45], enquanto José Carlos Moreira o qualifica como expressão de um justo imposto coactivamente como necessário [46].

Castanheira Neves, misturando a filosofia dos valores com a teoria da natureza das coisas, de feição existencialista, entende-o como uma intenção axiológico-normativa que se manifesta como um sistema aberto de realização histórica.

Pinharanda Gomes, muito neo-escolasticamente, depois de considerar o nome como metáfora da geometria para designar o que não é torto, nem curvo, mas recto, define-o como a razão da justiça, ainda quando o exercício humano da justiça esteja carregado de imperfeições[47]

Paul Ricoeur, no seu neo-hegelianismo personalista e institucionalista, fala no direito como a esfera de realização da liberdade numa obra que é instituição.

 

O direito como instrumento da colectividade

Ora, não é por acaso que outros proclamaram exactamente o contrário. O leninista Stucka dizia que o direito é um sistema (ou um ordenamento) de relações sociais correspondente aos interesses da classe dominante e tutelado pela força organizada desta classe [48]. O estalinista Vysinskij (1883-1954) não se coibia de repetir o Manifesto Comunista de 1848[49], considerando que o direito é o conjunto das regras de conduta que exprimem a vontade da classe dominante,  legislativamente estabelecida, e ainda dos seus costumes e das regras de convivência sancionadas pelo poder estatal, e cuja aplicação é garantida pela força coerciva do Estado a fim de tutelar, sancionar e desenvolver as relações sociais e os ordenamentos úteis e convenientes para a classe dominante[50].

Assim, proclamava que, no caso do seu país, o direito é um sistema de normas estabelecidas com força de lei pelo Estado dos trabalhadores, e expressão da vontade de todo o povo soviético, orientado pelas classes trabalhadoras  chefiadas pelo partido comunista para a protecção, desenvolvimento e fortalecimento das relações socialistas e formação de uma sociedade comunista[51].

 

Direito é o que é útil ao povo

E o ministro hitleriano da justiça, no congresso do partido nazi realizado em Leipzig, em 1933, assinalava muito  mais simplesmente  que direito é tudo aquilo que for útil ao povo alemão, e injustiça tudo aquilo que for prejudicial ao povo alemão...[52]

Com efeito, ambos os totalitarismos, estalinista e nazi, seriam incapazes de considerar o homem como um fim em si mesmo e não poderiam proclamar a autonomia do jurídico e das restantes regras de conduta justa, que devem ter um carácter não finalístico[53].

Nos dois casos estamos perante aquele finalismo que, segundo Castanheira Neves, tende a substituir os valores pelos fins – uma pressuposta e comunitária contextual validade axiológica por um contingente finalismo político-social, a que também aderem os recentes neo-positivismos utilitaristas.

 

O processo da compreensão

 

A procura do todo

Torna-se, pois, imprescindível ir mais além nesta pesquisa preliminar: chegar à justiça, pensar a moral, saber do bem e da equidade, pesar a igualdade, penetrar no mundo dos valores. Isto é, não nos desligarmos do que é mais profundo na própria concepção do homem.

 

A questão das palavras

Tal como o político, eis que o direito se não é tudo, tem, pelo menos, a ver com o todo da existência humana. Tem a ver com Deus, com a natureza e com a polis, isto é, com o que há, simultaneamente, de mais misterioso e de mais real no nosso viver e no nosso viver-com.

 

O desafio do pensar

Ora, como dizia Confúcio, quando as palavras perdem o seu significado, os homens estão prestes a perder a sua liberdade. Acontece apenas que, segundo Dilthey, a experimentação no processo da compreensão deve integrar as palavras num sentido e o sentido dos seus vários componentes na estrutura do seu todo[54].

Só que, como dizia Albert Camus (1913-1960), se os antigos filósofos pensavam mais do que liam… porque se agarravam tão tenazmente ao concreto, eis que se passou para uma nova fase: lê-se mais do que se pensa. Não temos hoje filosofias mas apenas comentários. É o que considera Gilson ao afirmar que à idade dos filósofos que se ocupavam de filosofia sucedeu a idade dos professores de filosofia que se ocupam dos filósofos.

Seguindo esta lição, parece-nos que, mais do que ocupar-nos daqueles que pensam, importa pensar. Mais do que ler, importa pensar, pensando. Mais do que comentar escritos dos outros, importa pensar pela própria cabeça. Isto é, sermos cultos, em vez de apenas parecermos eruditos.

Temos de repensar o pensamento dos outros no nosso próprio espírito, temos de re-presentar o pensamento dos outros, que segui-lo no nosso próprio espírito, re-discutindo-o, como assinala Collingwood.

 

O culto, o inteligente e o erudito

Dizia Fernando Pessoa, numa afirmação em que mantemos o presente do indicativo, que em Portugal se temos vários eruditos e muita pessoa inteligente, pouquíssima gente temos que seja culta. E isto porque, para o mesmo autor, o homem culto é o que de tudo a que assiste aumenta não os seus conhecimentos , mas o seu estado de alma; o inteligente, o que facilmente tira conclusões do que lê ou vê; o erudito, o que leu sem combinar o que leu e que quanto mais lê, mais fica sabendo, tendo como principais atributos a segurança e a confiança[55].

 

A apreciação dos valores

Edmund Burke salientava que há muita coisa que é impossível definir, mas que é possível apreender. E  Paul Ricoeur veio salientar que se a compreensão é compreensão do sentido, ela é, por isso mesmo, apreciação de um valor.

 

A autonomia do direito

Se não aceitamos, de certo metodologismo, a ideia de uma teoria pura do direito, também não somos dos que enfileiram nessa moda que passou de moda que defendia a dissolução do direito numa sociologia entendida como a nova ciência arquitectónica das ciências humanas. O direito, com a sua autonomia, é das tais ciências que se fazem a si mesmas, dotada de uma autonomia de método e de uma autonomia de objecto, ou, por outras palavras, o direito como ciência tem aquela autonomia científica perfeita que implica a existência de um método próprio (o objecto formal) e de um objecto específico (o objecto material).

 

Pesquisa multidisciplinar

Sem rejeitarmos a autonomia da ciência jurídica, apenas advogamos a necessidade de uma pesquisa multidisciplinar de problemas como os da paz e da guerra, do desenvolvimento da democracia, do conflito entre a nação e o Estado, do ambiente, do urbanismo, da reforma administrativa ou da própria futurologia. Problemas que não se compadecem como um direito entendido como torre de marfim ou com umas ciências sociais amarradas aos preconceitos da metodologia empírico-analítica.

 

O entrelaçamento entre o político e o jurídico

Os problemas fundamentais do nosso tempo, se exigem a autonomia do jurídico e do político, também impõem que o jurídico e o político se entrelacem e que, a haver alguma dependência,  ela  se faça perante uma espécie de ciência de princípios, onde uma filosofia prática ou uma teoria dos sistemas gerais poderão desempenhar um necessário papel inspirador[56].

Na verdade, como diz o penalista Giuseppe Bettiol, sem a compreensão do momento político e do “milieu” político, em que uma legislação surge e actua, não se pode, de facto, entender o alcance e o íntimo valor dela.

E o nosso Cabral de Moncada proclamava que todo o direito serve uma política, como toda a política é sempre limitada por um direito, numa relação como a que existe entre o pensamento e a palavra que o traduz[57].

Alceu Amoroso Lima, por seu lado, considerava que tanto o Direito como a Política não são soluções totais de destinos humanos, mas são condições para essa solução, que só  a morte ou a imortalidade trazem consigo. Daí a importância essencial, para toda  vida humana, dessa harmonia ou dessa desarmonia entre Política e Direito. Quando a Política nega o Direito, levanta-se o espectro da Tirania. Quando o Direito nega a Política, segundo a sentença romana “Summum jus injuria” (como no conceito capitalista de propriedade), o espectro que se levanta é o da Anarquia... O ideal democrático, em sua verdadeira natureza, que orienta sempre a marcha da realidade democrática, é precisamente o regime que procura reunir política e direito no plano da ordem pública[58].

Com efeito, só se reduzirmos o direito à mera legitimação do statu quo, na senda da definição naturalista de direito de Hobbes, é que o admitiremos como um comando de um superior face a um inferior. Assim, conforme Nicolas Tenzer, uma definição total do político, não deixando qualquer autonomia ao direito, também não traduz a realidade política de forma global, cheia de referências jurídicas anteriores ao acto de decisão[59]. Porque, como salienta Simone Goyard-Fabre, todas as condutas dos homens são jurídicas, ou, pelo menos, juridicizáveis. Eis porque não há zona de não-direito nem de adormecimento do direito[60]

 

Aliança metodológica

Vivemos num tempo de necessária aliança metodológica entre as chamadas ciências exactas e as ditas ciências culturais, onde se volta à procura de metateorias, dado que o desenvolvimentismo iluminista, marcado por um estreito racionalismo, que se visionava como um todo não susceptível de um esclarecimento maior e, portanto, como um religiosismo, está conduzindo-nos à doença do indiferentismo que talvez marque a apatia e a insensibilidade desta sociedade de massas sem rebelião.

Neste nosso tempo de aldeia global da comunicação, quem se contentar em ser apenas globalizado pela distribuição  e pelo consumo e não ousar procurar ser global nos seus actos de produção ou criação cultural, corre o risco de ser controlado pelos esquemas classificativos unidimensionais das vulgatas que dominam a produção em série da indústria da cultura  e as prateleiras dos hipermercados da mesma, como o são os actuais mass media.

 

 

A universidade

Pelo contrário, quem quiser ser fiel à universidade, enquanto universalidade e uni-diversidade de uma universitas scientiarum, não pode deixar de ultrapassar os compartimentos pretensamente estanques de algumas epistemologias fechadas e aspirar à globalização dos problemas da polis e do elemento estruturante desta: o homem concreto, enquanto homem completo, que nunca pode ser coisificado como mera mercadoria.

Com efeito, a universidade, enquanto universitas scientiarum, é o sítio onde procura passar-se da mera opinião sobre todas as coisas ao conhecimento de todas as coisas, enquanto conhecimento do todo; onde procura integrar-se o socialmente útil no sentido da existência do homem na sociedade e no cosmos, isto é, na condição humana; onde procura passar-se da técnica à sabedoria, ajustando a alma ao movimento global do universo.

A universidade, como a escola primeira, não é uma escola do saber fazer, mas uma escola onde apenas se aprende a aprender; onde os que nela se consideram formados obtêm o título de licenciados, de homens que obtêm licença para continuarem a estudar por si mesmos. Isto é, temos de chegar ao fim do ciclo da formação técnica e cultural aprendendo como as crianças, aprendendo a globalidade, o sentido do todo, sentindo o fenómeno da floresta depois de percorrermos a análise de muitas árvores.

 

 

Recuperação das discussões quodlibéticas

Uma universidade que, neste nosso tempo de dispersão das ciências, tem de recuperar os clássicos processos das discussões livres e generalizadas de quod libet, de modo que a troca de métodos entre os vários ramos do saber permita a difusão do universal

As discussões quodlibéticas (=àcerca do que se quiser) ocorriam nas universidades medievais, onde um professor se submetia a um debate generalizado provocado pelo auditório, sem qualquer tipo de agenda, dando no fim a sua opinião sobre os argumentos expendidos.

Assim se simbolizava o ritmo da ciência que, conforme Leo Strauss, é a tentativa de substituir a opinião sobre todas as coisas pelo conhecimento de todas as coisas, a passagem do exotérico, do socialmente útil, daquilo que é compreensível por qualquer leitor, ao esotérico, isto é, aquilo que só se revela depois de um estudo demorado e concentrado. Porque a ciência, para utilizarmos as palavras de Eric Voegelin, não é apenas a emissão de uma opinião qualquer a respeito da existência humana em sociedade; é uma tentativa  de formular o sentido da existência, definindo o conteúdo de um género definido de experiências. Acresce que, neste nosso tempo de aldeia global da comunicação, onde o de quod libet se processa através  da recepção quase passiva dos mass media, a universidade tem de assumir tanto a função de ensinar a dar voz activa ao auditório como também a de ajudar a transformar as opiniões dispersas num conhecimento científico, desse que, segundo Jürgen Habermas, é capaz de ajustar a alma ao movimento ordenado do cosmos às proporções do universo, através daquilo que Ortega y Gasset (1883-1955) referia como o ensimesmamento.

 

A ciência e a técnica do direito

Ora, o direito é não só ciência como também arte ou técnica. O direito enquanto ciência, enquanto actividade livre do espírito, conforme a expressão de Savigny, é sempre um conhecimento criador e, neste sentido, uma arte para a descoberta da verdade.

Como assinala Helmut Coing, o Direito, como ciência, diz-nos o que é justo ou injusto; como técnica, ensina-nos o como; diz-nos como alcançar o justo e como evitar o injusto; como obter para os indivíduos e para a colectividade, a máxima “utilitas” compatível com a existência humana[61].

Retoma-se assim o clássico conceito de direito expresso por Ulpiano, é a ciência do justo e do injusto, tendo como pressuposto certas coisas divinas e certas coisas humanas (est divinarum atque humanarum rerum notitia... justi atque injusti scientia)[62].

 

Saber pelo saber

E aqui importa recordar a existência, segundo os clássicos, de três espécies de saber. Há, em primeiro lugar, o saber puro que os gregos designavam por sophía e os romanos, por sapientia, o saber pelo saber.

 

Saber-agir

Segue-se o saber-agir, que os gregos chamaram phronesis e os romanos prudentia, entendido como a praxis, como a ciência que tende para a acção, para o agir e, logo, para o honestum e que hoje tem paralelo nas ciências que tratam da realidade referida aos valores.

 

Saber-fazer

Finalmente, o saber-fazer, que os gregos chamaram tekne e os romanos ars, um saber realizável, uma técnica pura, um fazer do saber[63].

 

A técnica e o saber

Nestes termos, Sebastião Cruz considera que dentro de uma escala de autênticos valores humanos, a primeira espécie de saber é a Sapiência...; a segunda, a Prudência; a terceira, a Técnica[64]. Porque nesta hora do poder das trevas do tecnicismo, em que intencional ou inconscientemente se desumaniza o Homem, para o reduzir a uma simples coisa, pretende-se que toda a gama do Saber se reduza à Técnica, ou pelo menos esteja dominado pela Técnica... A Técnica não é todo o Saber, embora na prática, geralmente, de momento, possa ao menos parecer ou até ser a mais útil; mas a utilidade não constitui o critério máximo da vida[65].

 

Ciência filosófica do direito

Hegel distinguia uma ciência filosófica do direito – aquela que procura o todo, enquanto sinónimo de verdadeiro – de uma ciência positiva do direito, esta reduzida a uma simples informação sobre as leis vigentes, tomando a autoridade de quem a edita como princípio.

 

Relação entre realidade e valor

Por seu lado, é possível fazer corresponder aquela tripartição às três atitudes na relação entre a realidade e o valor inventariadas por Gustav Radbruch: a atitude que valora e toma os valores como critério – caso da filosofia; a atitude que refere os factos aos valores – caso do direito e das restantes ciências culturais; a atitude cega para todos os valores – caso das ciências da natureza.

Estas três atitudes seriam, aliás, diferentes da atitude religiosa, superadora dos valores e da antítese valor-realidade. Até porque, como salienta Radbruch, a filosofia não foi feita para nos dispensar de tomar uma decisão, senão para nos obrigar a tomá-la[66]. Assim, o direito como ciência não se esgota na simples notícia das determinações legais, sistematizando-as num adequado catálogo, segundo as regras da lógica formal, exigindo o conhecimento dos princípios materiais e das conexões de sentido.

 

Conciliar compreensão e conhecimento

Com efeito, importa proceder ao entendimento dos princípios gerais de direito como tópicos, a fim de se permitir a utilização simultânea da dedução e da indução, através da intersecção do pensamento problemático com o pensamento sistemático, de maneira a podermos conciliar a compreensão com o conhecimento, segundo a lição de Hannah Arendt. Porque a compreensão é um processo complexo que nunca nos leva a resultados não equívocos. È uma actividade que não tem limites, sempre mutável e variada, pela qual nos ajustamos ao real, nos reconciliamos com ele e nos esforçamos para estar em harmonia com o mundo … Conhecimento e compreensão são duas coisas distintas, mas ligadas entre si. A compreensão está fundada no conhecimento e o conhecimento não pode actuar sem uma compreensão preliminar implícita[67].

Se os princípios são generalizações de soluções de problemas – porque não é a partir das leis que nos vêm os princípios, mas sim a partir dos princípios que se geram as leis –, isso significa que os mesmos princípios são os verdadeiros factores da sistematização do direito, a qual vive sempre um processo circular que passa pela descoberta dos problemas, pela posterior formação dos princípios e, finalmente, pela consolidação sistemática, onde cada problema emergente obriga a um novo recomeço fecundante.

Defendemos assim que a ciência do direito e a ciência política façam parte daquele estado de espírito que pugna por uma ciência da autonomia típica daqueles sistemas abertos constituídos por indivíduos, onde a autonomia dos todos depende da autonomia de cada uma das suas parcelas, esses seres que nunca se repetem e que constituem sucessivos centros do mundo.

Logo, na senda de Teilhard de Chardin, é possível visionar uma evolução espiritualista, num evolutivo cósmico. Os sistemas humanos são sistemas abertos, onde há mecanismos de auto-organização que produzem uma complexidade crescente das estruturas, numa sucessão de ordens cada vez mais espontâneas, onde cada ordem traz consigo novos desafios, mas donde também surgem novas ordens, cada vez mais espontâneas, cada vez mais complexas, onde novos sinais de divergência, acompanhados por novos sinais de convergência, obrigam a nova emergência, a nova subida do múltiplo para a unidade, lançando para cima e para dentro, a caminho de um ponto ómega, entendido como síntese do universal e do pessoal[68].

O mundo é sobretudo um conjunto de processos e não de coisas. Onde tudo se transforma, onde tudo está em evolução, onde tudo marcha do múltiplo para a unidade. E as unidades, constituídas pelos homens, assentes na diferenciação, são constituem somas nem amontoados, mas um conjunto, onde todas as partes estão ligadas umas às outras, de consciência a consciência, de centro a centro. Onde a unidade salvaguarda a diferença e a originalidade de cada parcela, dado que nunca significa fusão.

Não basta a justaposição de elementos para que haja uma sociedade humana. Os diversos elementos sociais têm de ser coordenados e centrados, não por um abstracto centro geométrico, mas por uma unidade de acção que visa provocar uma acção comum. Todas as diferentes parcelas da sociedade funcionam, relativamente umas às outras, em função de um centro de centros.

Há, simultaneamente, divergência e convergência, multiplicação das diferenças e encontro dessas multiplicidades, donde surge uma qualidade nova, a emergência, provocada pela atracção no sentido do crescer para cima e para dentro. Não há, assim, separação nem justaposição entre a multiplicidade da matéria e a unidade do espírito. A super-estrutura do espírito funda-se na infra-estrutura da matéria, a realidade da matéria é que permite a emergência do espírito.

A passagem do naturalístico para o cultural equivale ao fluxo da vida que sobe para a consciência, para a conciliação entre o universal e o pessoal. O homem emerge deste movimento cósmico, hominiza o naturalístico quando gera uma união que diferencia e interioriza, isto é, que personaliza, numa unidade consciente de si mesma, que unifica na diferenciação.

 


 


[1]Veja-se, entre nós, o notável Código Civil comentado pelos professores Pires De Lima E Antunes Varela, bem como os variados princípios das leis que todos devem conhecer, para uso dos leigos. Um modelo que tem antecedentes no Codigo Civil Portuguez Annotado, de José Dias Ferreira, editado em 1870, bem como noutros grandes comentários de Levy Maria Jordão, ao Código Penal; de Alves De Sá, ao Código de Processo Civil; e de Diogo Forjaz, ao Código Comercial. Uma das matrizes deste último modelo talvez esteja no Resumo Enciclopédico de Definições e Princípios Gerais da Sciencia Jurídica, de 1860.

[2]Julius von Kirchmann, Die Werthlosigkeit der Jurisprudenz als Wissenschaft (A Insignificância da Jurisprudência como Ciência), conferência de 1847, publicada em 1848.

[3] Ver, sobre a matéria Theodor Viehweg, Topica y Jurisprudencia [Topik und Jurisprudenz. Ein Betrag zur rechtswissenchaftlichen Grundlagenforschung, Munique, 1953], trad. cast. de Eduardo García de Enterría, p. 49 ss.

[4]Apud Karl Larenz, Metodologia da Ciência do Direito [1960], trad. port., 1968, p. 174.

[5] Entre os principais adeptos da reabilitação da filosofia prática, Wilhelm Hennis, Politik und praktische Philosophie. Eine Studie zur Rekonstruktions der politische Wissenschaft, 1963. Na nova hermenêutica, detaca-se Hans-Georg Gadamer (n. 1900), Wahreit und Method. Grundzüge einer philosophischen Hermeneutik, Tubinga, Mohr, 1960 (trad. fr., Vérité et Méthode, Paris, Seuil, 1976). Sobre a matéria Vittorio Possenti, A Boa Sociedade [1983], trad. port., Lisboa, 1987, pp. 52 ss. Numa aproximação às consequências jurídicas da hermenêutica, José Lamego, Fundamentação “Material” e Justiça da Decisão, in Revista Jurídica, nº 8, Out./Dez., 1986, pp. 63-93.

[6] São Tomás de Aquino, Summa Theologiae, III, d. 23, a1, q.5. ad 2 m, apud Logos, I, p. 350.

[7] Guilherme Braga da Cruz, História do Direito Português, lições coligidas por A.Barbosa de Melo, Coimbra, 1955, pp. 344 ss.

[8] Michel Villey, Droit Prospectif, texto de 1983, apud  Simone Goyard-Fabre E René Sève, Les Grandes Questions de la Philosophie du Droit, Paris, PUF, 1993, pp. 304-306.

[9] Cahïm Perelman, Logique Juridique, Nouvelle Réthorique, Paris, Dalloz, 1976. Os mais conhecidos são os argumentos a contrario (o que afirma uma obrigação para um não pode afirmar a mesma obrigação para outro), a fortiori (desde o a minori a maius ao a maiori ad minus - por exemplo, a lei que proibe o menos, proibe o mais, tal como a lei que permite o mais permite o menos) e a completudine (o argumento que invoca a completude do sistema jurídico, fundado na ideia de que todo o sistema jurídico é completo).

[10] Digesto, 50, 17, 202.

[11]R. G. Collingwood, A História como Re-presentação, apud, Patrick Gardiner, Teorias da História [1959], trad. port. de Vítor Matos e Sá, Lisboa, Fundação Calouste Gulbenkian, 1974, 2ª ed.,p.318

[12]Hans-Georg Gadamer, Vérité et Méthode [1960], trad. fr., Paris, Seuil, 1976

[13]Emmanuel Mounier, Introducción a los Existencialismos, trad. cast., Madrid, Guadarrama, pp. 53-55

[14] Cfr. Alexandre Fradique Morujão, apud Logos, I, p. 1230.

[15] Apud Karl Larenz, Metodologia da Ciência do Direito [1960], trad. port., 1968, pp 592, 593 e 594.

[16]Neste contexto, preferimos seguir o conselho que era dado por Castanheira Neves no seu ensino oral: sermos lucidamente ingénuos neste tempo de homens lúcidos.

[17] Digesto, 1, 1, 10

[18] Max Ernst Mayer, Filosofia del Derecho, Barcelona, Labor, 1937, apud Sebastião Cruz, Direito Romano, Coimbra, 1980, p. 20

[19] Simone Goyard-Fabre E René Sève, Les Grandes Questions de la Philosophie du Droit, Paris, PUF, 1993, p. 25.

[20] Karl Larenz, Metodologia da Ciência do Direito, op. cit., p. 606.

[21] Maurice Merleau-Ponty, La Structure du Comportement, p. 241.

[22]João Castro Mendes, Introdução ao Estudo do Direito, Lisboa, 1984, p. 17

[23]Angel Latorre, Introdução ao Direito, trad. port., Coimbra, Almedina, 1974, p. 39.

[24]Ernest Roguin, La Science Juridique Pure, I, p. 102, apud Claude Du Pasquier, Introduction à la Théorie Génerale et à Philosophie du Droit [1937], 3ª ed., Neuchatel/ Paris, 1948, p. 285.

[25]Léon Duguit, Traité de Droit Constitutionnel, introdução, p. 1, apud Claude Du Pasquier, op. cit., p. 285.

[26]Georges Scelle, Précis de Droit des Gens, I, p. 3, apud Claude Du Pasquier, op. cit., p. 285.

[27]Max Weber, Wirtschaft und Gesellschaft, trad. port., volume I, Editora da Universidade de Brasília, 1991, p. 21.

[28]Georges Scelle, Les Principes Généraux du Droit Administratif, apud Jacques Leclerc, Leçons de Droit Naturel, I. Le Fondement du Droit et de la Societé, Namur/ Lovaina, 1933, p.29.

[29]John Rawls, Uma Teoria da Justiça [1971], trad. port., Brasília, 1976, p. 189.

[30] Idem, p. 190

[31] Idem, p. 189

[32] Idem, p. 186

[33] Apud Simone Goyard-Fabre E René Sève, Les Grandes Questions de la Philosophie du Droit, Paris, PUF, 1993, p. 46). Sobre esta distinção, Orlando De Carvalho, Direito Civil (Teoria Geral da Relação Jurídica), Coimbra, 1968-1969, pp. 3-4, e Sebastião Cruz, Direito Romano, pp.21 ss. Neste sentido, o Código Civil de 1867, depois de, no artigo 1º, proclamar que só o homem é susceptível de direitos e obrigações, dizia, no artigo 2º, que entende-se por direito, n'este sentido, a faculdade moral de praticar ou de deixar de praticar certos factos.

A este respeito, Dias Ferreira assinalava que o direito diz-se faculdade moral em contraposição a faculdade de facto, porque é determinado e dirigido pelas leis da razão, e não subordinado aos limites da força bruta. Código Civil Portuguez Annotado [1870], Coimbra, Imprensa da Universidade, 2ª ed., 1894, I, p.7.

[34] Apud  Simone Goyard-Fabre E René Sève, op. cit., p. 250.

[35] Várias podem ser as acepções de direito: direito em sentido objectivo (o direito próximo do sentido comum da palavra lei); o direito em sentido subjectivo; o direito como ciência do direito; e o direito como o ius ou o iustum, o direito como justiça. Veja-se Viktor Cathrein, Filosofía del Derecho. El Derecho Natural y el Positivo [1909], trad. cast., Madrid, 1941, pp. 52 ss.

[36] De Iustitia, apud Alfonso Garcia Gallo, Antologia de Fuentes del Antiguo Derecho, Madrid, 1959, p. 47.

[37] Sebastião Cruz, Direito Romano, pp. 16 ss.

[38] Idem, p. 32

[39] Simone Goyard-Fabre E René Sève, Les Grandes Questions de la Philosophie du Droit, Paris, PUF, 1993, p. 25.

[40]Bertrand De Jouvenel, Du Pouvoir. Histoire Naturelle de sa Croissance, Paris, Hachette, 1972, refere o círculo vicioso das funções do direito: a autoridade política deve ser justa, isto é, agir conforme ao direito. Mas o direito não é, diremos, senão o conjunto  das regras editadas por aquela. A autoridade fazedora de leis é, portanto, justa, por definição (p. 491)

[41]Dante, De Monarchia, II, 5,1

[42]Hegel, Princípios de Filosofia do Direito, trad. port., p. 26

[43]H. Lévy-Ullman, Éléments d'Introduction Générale à l'Étude des Sciences Juridiques I-La Définition du Droit, Paris, 1917, p.165, apud Claude Du Pasquier, Introduction à la Théorie Génerale et à Philosophie du Droit [1937], 3ª ed., Neuchatel/ Paris, 1948, p. 287.

[44] Apud Claude du Pasquier, op. cit., p. 273.

[45]Miguel Reale, Filosofia do Direito, II, &242.

[46]José Carlos Moreira, Oração de Sapiência, in Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, XXXIV, p.17.

[47]Pinharanda Gomes, Dicionário de Filosofia Portuguesa, Lisboa, Dom Quixote, 1987, p. 69.

[48] P. Stucka, Direito e Luta de Classes, trad. port. de Soveral Martins, Coimbra, Centelha, 1976, p. 34.

[49] No Manifesto Comunista, o direito é definido como a vontade da vossa classe elevada a lei, onde o objecto é determinado pelas condições materiais de existência  da classe.

[50] Apud Castanheira Neves, Curso de Introdução ao Estudo do Direito. Lições, Coimbra, 1971‑1972, edição policopiada, pp. 224-225.

[51] Apud Giorgio Del Vechio, Lições de Filosofia do Direito [1930], I, trad. port., Coimbra, Arménio Amado, 1972, p. 386

[52] Luís Cabral De Moncada, O Dever da Hora Presente [1936], in Estudos Filosóficos e Históricos, Coimbra, 1959, pp. 260-261.

[53] Como salientava David Hume, é evidente que se os homens tivessem que regular a sua conduta tendo em vista um interesse determinado, seja público ou privado, eles entrariam numa confusão sem fim, e tornariam qualquer governo, em grande medida, ineficaz. O interesse privado de qualquer um  é diferente e apesar do interesse público em si mesmo ser sempre  um e o mesmo, torna-se, contudo, a fonte de grandes dissenções, em virtude das opiniões diferentes dos particulares a este respeito... Se devemos prosseguir a mesma vantagem, atribuindo posses determinadas às pessoas privadas, não cumpriríamos o nosso fim, e perpetuaríamos a confusão que esta regra considera dever afastar. Devemos, por conseguinte, proceder através de regras gerais e guiar-nos por interesses gerais, modificando as leis da natureza respeitantes à estabilidade da posse. Apud Hayek, Droit, Législation et Liberté, II, p. 1.

[54]Apud Patrick Gardiner, Teorias da História, trad. port., Lisboa, Fundação Calouste Gulbenkian, 1968, p. 373.

[55]Fernando Pessoa, Sobre Portugal. Introdução ao Problema Nacional, ed. de Joel Serrão, Lisboa, Ática, 1978, pp. 80-82

[56]Sobre a matéria, o nosso Ensaio sobre o Problema do Estado, Tomo I, Capítulo I, precisamente intitulado Da Necessidade de uma Ciência de Principios.

[57] Cabral De Moncada, Filosofia do Direito e do Estado, II, p. 153

[58]Prefácio a Legado Político do Ocidente. O Homem e o Estado, coordenação de Adriano Moreira, Alejandro Bugallo E Celso Albuquerque, Rio de Janeiro/São Paulo, Difel, 1977, pp. 12-13

[59] Nicolas Tenzer, Philosophie Politique, Paris, PUF, 1994, p. 347.

[60] Simone Goyard-Fabre, Le Droit est-il de ce Monde?, in Droits, nº 4, Paris, PUF, 1986, p. 35, apud Tenzer, cit., p. 359 (toutes les conduites des hommes sont juridiques, ou, à tout moins, juridisibles. C’est pourquoi il n’y a ni zone de non-droit ni sommeil du doit).

[61]Helmut Coing, Las Tareas del Historiador del Derecho. Reflexiones Metodologicas [1976], trad. cast. de Antonio Merchán, Sevilha, Publicaciones de la Universidad de Sevilla

[62] Apud Sebastião Cruz, Direito Romano, p. 284.

[63] Idem, pp. 282-283.

[64] Idem, p. 3.

[65] Idem, p. 2.

[66] Gustav Radbruch, Filosofia do Direito, I, p. 196.

[67] Hannah Arendt, Compréhension et Politique, in Esprit, Junho de 1985, p. 89.

[68] Posição paralela encontra-se no filósofo anglo-australiano Samuel Alexander (1859-1938), autor de Space, Time and Deity, 1920, e de Beauty and other Forms of Value, 1933, que fala numa evolução emergente do espírito, dentro da ordem natural, aproximando-se das teses de Bergson.