III

O DIREITO PARA O HOMEM COMUM

 

 

 

O direito como direcção, ligação e obrigatoriedade. Dura lex, sed lex. Símbolos antigos do direito. A mecânica e a orgânica. A raiz intuitiva do conceito de direito. Senso comum. Conhecimento modesto acerca de coisas supremas.

Cosmos em vez de caos.  O animal de regras. Nihilismo. Primeiro estão as regras e só depois surge a sociedade. A diferença entre a ordem pela ordem e a ordem dotada de um sentido. A boa sociedade. A justiça como o sentido do direito.

As exigências deontológicas do direito. O prescritivo. O poder-ser que se projecta em dever-ser. O viver bem e o bem comum. A necessidade de compreensão.

-A descoberta das conexões de sentido. O sistema ordenador. A descoberta das conexões de sentido. Compreender com todas as forças emotivas da alma. Intuição da essência. Teoria à maneira clássica. O homem maduro. O ensimesmamento. Um sistema de verdades. Contemplação do cosmos.

A teoria e a prática. Teoria à maneira clássica. Sistema de verdades. Contemplação do cosmos. O homem maduro. O ensimesmamento. A teoria e a prática. Subjectivar a objectividade. O facto como ideia coagulada. Filosofia prática. A vida activa.

 

 

O direito como direcção, ligação, obrigatoriedade

 

Para o homem comum, para aquele cidadão respeitador das leis fundamentais e dos bons costumes da sociedade onde vive e com-vive, e marcado pela lealdade básica face aos objectivos permanentes da respectiva constitucionalização como comunidade política - aquele cidadão que se mitificou, ora como o homem bom medieval, ora como o bom e diligente pai de família do direito civil burguês (ver artigo 487º do nosso Código Civil) e que, hoje, infelizmente, os engenheiros eleitorais e os técnicos de marketing da sistémica cibernética massificaram como o eleitor, o consumidor médio e o integrante da audiência de um share televisivo ou do universo de uma sondagem à opinião pública - a perspectiva do direito anda intuitivamente ligada, por um lado, à ideia de ordem, por oposição ao caos, e, consequentemente, à ideia vulgar de Estado, entendido como a ordem estabelecida, e, por outro, à maneira como esse status costuma falar, ou expressar-se, isto é, através da lei.

Uma ideia, que já se expressava em Homero, e que corresponde ao desejo de segurança que todo o homem sente.

Dura lex, sed lex

Neste sentido, homem comum aceita, sem qualquer preconceito doutrinário positivista, o velho brocardo do dura lex, sed lex, normalmente associado à imagem de um plurissecular justiça feminina que procura suster a balança do equilíbrio social, através da espada do poder estabelecido.

 

Símbolos antigos do direito

Aliás, o mais antigo símbolo do direito é o de uma balança sustentada por mãos femininas. Na Grécia, a mulher era a deusa Diké, filha de Zeus e de Thémis, que, de olhos abertos, segurava, com a mão direita, a espada e, com a esquerda, uma balança de dois pratos, mas sem fiel. Depois, em Roma, a mulher passou a ser a deusa Iustitia, de olhos vendados, que, com as duas mãos, sustentava uma balança, já com o fiel ao meio[1].

 

A mecânica e a orgânica

Em qualquer dos casos, a mecânica da balança, dependente dos pesos e contrapesos, está superiorizada pela orgânica de uma figura que se antropomorfiza no feminino e se liga umbilicalmente à divindade.

 

Como a este respeito salienta Miguel Reale, aos olhos do homem comum o Direito é lei e ordem, isto é, um conjunto de regras obrigatórias que garante a convivência social graças ao estabelecimento de limites à acção de cada um dos seus membros. Assim sendo, quem age de conformidade com essas regras comporta-se direito; quem não o faz age torto. Direcção, ligação e obrigatoriedade de um comportamento para que possa ser considerado lícito, parece ser a raiz intuitiva do conceito de direito à o direito corresponde à exigência essencial e indeclinável de uma convivência ordenada, pois nenhuma sociedade poderia subsistir sem um mínimo de ordem, de direcção e de solidariedade[2].

 

Senso comum

Neste sentido, o direito mantém uma espécie de ligação primordial à pré-filosofia espontânea do senso comum, porque, por mais intelectual que seja o respectivo desenvolvimento, ele nunca consegue quebrar as amarras que o ligam ao instinto. E ai do conhecimento, incluindo o conhecimento científico, que deixe de ser um facto íntimo e próprio do espírito, para utilizarmos palavras de Antero de Quental. Aliás, o conhecimento científico, segundo o mesmo autor, constitui apenas a região média do conhecimento, entre o senso comum e o conhecimento metafísico[3].

 

Conhecimento modesto acerca de coisas supremas

Assim sendo, talvez haja necessidade de seguirmos o conselho tomista quanto à exigência de um conhecimento modesto acerca de coisas supremas, para que possamos praticar as virtudes da verdadeira teoria. Porque, nesta, o esotérico não deve confundir-se com o hermético e o exotérico não pode ser dominado por vulgatas ideológicas ou por publicitarismos propagandísticos. A cultura não tem de ser eruditismo e a sabedoria de qualquer ciência, enquanto procura de fins, depois de se dominarem as técnicas e os meios de obtenção do conhecimento, não pode distanciar-se da simplicidade comunicacional.

Porque, como ensina São Tomás de Aquino, apenas compete à razão ordenar para o fim, que é o primeiro princípio que se faz e que a razão humana vai gradualmente do imperfeito para o perfeito[4].

 

Cosmos em vez de caos

 

Cosmos em vez de caos

Diremos, no tocante ao direito, que não existe nenhuma sociedade onde todas as regras sejam espontaneamente cumpridas[5]. Utilizando a terminologia de Georges Burdeau, importa salientar que para qualquer agrupamento humano passar do caos ao cosmos é necessária a institucionalização de um poder que, misturando a força com a ideia, seja capaz de premiar quem o merece e de punir o prevaricador.

Porque, no princípio esteve o caos, o grande vazio, o grande buraco negro, o espaço vazio cheio de trevas, como diziam os gregos, de Hesíodo a Aristóteles, essa desordem inicial, equivalente ao negativo, a que se seguiu o cosmos, o equivalente ao positivo[6].

 

O animal de regras

Neste sentido, o homem é um animal de regras, porque aquilo que deve ser pode não ser. Como salienta Eric Weil, só o homem segue regras, porque só o homem as pode não seguir. Aliás, o homem não pode imaginar uma qualquer sociedade sem regras: além das regras, ele não encontra senão o animal, com uma forma mais ou menos humana[7].

 

Outra é a postura do pretenso super-racionalismo individualista e nihilista, para quem o homem deve livrar-se das regras, construindo, na solidão, as suas próprias regras. Alexander Ivanovitch Herzen (1812-1870), por exemplo, considera que o homem verdadeiramente livre cria a sua própria moralidade. Hans Reichenbach, membro do grupo neo-positivista do círculo de Viena, por seu lado, salienta que o poder da razão não deve ser procurado nas regras que a razão dita à nossa imaginação, mas na capacidade de nos libertarmos a nós mesmos de qualquer espécie de regras, às quais fomos condicionados pela experiência e pelas tradições[8].

Hayek, noutra perspectiva, refere que, em primeiro lugar, estão as regras e que, só depois, surge a sociedade: é somente como resultado da obediência de facto de certos indivíduos a regras comuns que um grupo pode viver em comum no género de relações ordenadas a que nós chamamos sociedade. Assim, o poder de legislar supõe previamente o reconhecimento de certas regras comuns, regras que limitam o próprio poder de legislar[9]. E contra a perspectiva exacerbadamente contratualista da sociedade, acrescenta que um acordo sobre fins particulares não será nunca suficiente para constituir a ordem durável a que damos o nome de sociedade[10].

 

Ordem com sentido

O homem sente que não existe apenas uma ordem pela ordem. Sente que toda a ordem tem sempre um determinado sentido. Porque o sentimento do justo e do injusto, tal como a capacidade para distinguir o bem do mal, talvez lhe advenha antes de qualquer experiência. Porque quando a ordem o espezinha, logo clama um não há direito, tal como a criancinha que, mesmo antes de poder falar, é capaz de manifestar-se pelo choro quando é injustamente castigada[11].

 

Como dizia Aristóteles, o homem não quer apenas viver, mas viver bem (eu zein). Aliás, o sítio onde ele vive – e convive – não é apenas agregado, ou montão de átomos, mas antes uma sociedade, uma unidade de ordem (totum ordinis),  que tem de ser uma boa sociedade, norteada por aquilo que São Tomás vem consagrar pela expressão bem comum.

Assim é o direito, como salienta Baptista Machado, enquanto uma ordem de convivência humana com um sentido – e esse sentido é o da justiça, ou, para utilizarmos as palavras de Karl Larenz, o direito é uma ordem da convivência humana orientada pela ideia de uma ordem justa, ideia essa a que, pelo seu próprio sentido, tal ordem vai referida[12].

 

 

As exigências deontológicas do direito

 

O direito não pertence ao mundo dos factos, do acontecer, daquilo que está. O direito porque é prático, isto é, porque visa a acção, assume-a num juízo e pretende orientá-la num determinado sentido.

 

Como refere o antigo professor de filosofia do direito em Siena, Felice Battaglia (1902-1977), o direito expressa exigências deontológicas, consistindo naquilo que deve-ser e não é. Vive acima do que está, constitui algo de supra-existencial, de supra-ordenado, de transcendente, exprime uma ordem que não se confunde …com aquilo que aconteceu[13].

 

O prescritivo

Aliás, do ponto de vista lógico, a própria linguagem do direito não é uma linguagem descritiva, mas antes prescritiva. Por outras palavras, as disposições do direito não são enunciados, que se refiram ao verdadeiro e ao falso, mas antes normas que têm a ver com o bem e o mal, ligando condicionalmente certas circunstâncias (o estado de facto) a consequências jurídicas. Nem sequer exprimem relações entre uma causa e um efeito, representando, pelo contrário, bases de justificação ou padrões de avaliação para as acções humanas[14]

 

O poder-ser que se projecta em dever-ser

Se o direito tem a ver com a vida activa, com as escolhas conscientes, podemos dizer, como Castanheira Neves, que o homem é um ser que assume o seu futuro. É um poder-ser que se projecta em dever-ser. Tem saudade de futuro e procura sempre um mundo melhor. Apesar do peso do pecado original é um animal de esperança, quer um bem maior do que aquele que vai tendo. Quer ser honesto e mesmo que tenha sido mal-educado, quer ser bem-educado, apesar de não poder deixar de educar-se a si mesmo

 

 

 

Compreensão

Neste sentido, o direito é algo que apenas pode compreender-se, segundo o sentido etimológico de prender cum, apreendendo, ou apanhando, o conjunto, uma coisa com outra coisa.

 

 A descoberta das conexões de sentido

No direito tem de referir-se cada parcela ao todo, pela descoberta de conexões de sentido, até porque, como dizia Wilhelm Dilthey (1833-1911), apenas pode considerar-se a vida humana teleologicamente. Como realidade unitária, como unidade de devir e não como soma ou agregado de parcelas. Entidade que possa decompor-se pela análise e, depois, recompor-se pela síntese, como se as respectivas parcelas fossem átomos fungíveis e passíveis de seriação.

Nestes termos, podemos também dizer que os factos sobre os quais versam as ciências humanas e sociais, aquelas que o mesmo Dilthey designava como as ciências do espírito (Geistenwissenschaften), não se reduzem a meros dados, entendidos como os factos naturalísticos. Pelo contrário, eles são algo que só pode apreendido através da chamada Erlebnis ou autognose, a compreensão da estrutura, através de uma referência ao respectivo sentido.

 

 Usar todas as forças emotivas da alma

Aliás, só é possível compreender objectos portadores de uma certa significação, isto é, objectos que incorporem valores. Neste sentido, se é possível compreender-se uma obra de arte, já não pode compreender-se uma equação da matemática.

 

Compreender, como salienta Dilthey,  não é descobrir uma lei geral a partir de uma série incompleta de casos, mas uma estrutura, um sistema ordenador que reúne os casos, como partes de um todo. Daí que, para compreendermos qualquer coisa, tenhamos de usar todas as forças emotivas da alma, porque a natureza explica-se, a cultura compreende-se[15].

A este respeito, observe-se que Dilthey está na base da chamada compreensão intuitiva de Max Weber e da proposta fenomenológica de Edmund Husserl. Para este último autor, aliás, importa avançar para as próprias coisas, através da chamada intuição da essência, porque, sendo as coisas do espírito simultaneamente reais e ideais, seria possível contemplá-las, descobrindo o que há nelas de invariável e permanente. Uma essência que só se obtém pela descoberta do que está imanente aos próprios objectos e não pela descoberta daquilo que apenas é comum a muitos objectos. Porque só por dentro das coisas é que as coisas realmente são...

 

 

A teoria e a prática

 

Teoria à maneira clássica

Neste sentido, qualquer aproximação filosófica ao direito tem de assumir-se como uma teoria à maneira dos clássicos, isto é, conforme assinala Hannah Arendt, como um sistema de verdades razoavelmente reunidas[16]. Tem a ver com a ideia de verdade, como a entendiam os escolásticos, no sentido de conformidade ou adequação do pensamento a uma acção, tendo como linguagem a lógica e como estilo a dialéctica, como expressa Cabral de Moncada[17].

 

Sistema de verdades

Assim, sendo um sistema de verdades, tem de obedecer àquele mínimo epistemológico clássico que impõe a substituição das opiniões àcerca de todas as coisas pelo conhecimento de todas as coisas.

 

Contemplação dos cosmos

Logo, como refere Jürgen Habermas, teorizar implica que se assuma a necessária contemplação do cosmos, da ordem imortal, onde quem pensa tem de assemelhar-se à medida do cosmos, de, em si mesmo, o reproduzir, pelo ajustamento da alma ao movimento ordenado do cosmos, pelo ajustamento mimético da alma às aparentemente contempladas proporções do universo[18]

 

O homem maduro

Pensar o direito impõe assim o conhecimento contemplativo da ordem essencial do mundo do direito, impondo-se o estado do bios theoretikos, do spoudaios, do homem sério e maduro. O teórico, segundo a lição de Aristóteles, tem de assumir aquele estado de espírito que apenas pode ser atingido pelos que tentam pensar de modo racional e justo. Isto é, usando palavras de Eric Voegelin, o teórico, deve ao menos ser capaz de reproduzir imaginativamente as experiências que a sua teoria busca explicar. Em segundo lugar, a teoria como explicação só é inteligível para aqueles em que a explicação desperte experiências paralelas como base empírica para testar a base da teoria. Porque uma teoria não é apenas a emissão de uma opinião a respeito da existência humana em sociedade; é uma tentativa de formular o sentido da existência, definindo o conteúdo de uma género definido de experiências[19].

 

 

O ensimesmamento

Aliás, segundo Ortega y Gasset, o tal bios theoretikos equivale àquilo que os romanos qualificaram como vita contemplativa, a que corresponde o nosso peninsular ensimesmamento. Uma fase que se sucede àquele momento em que o homem sente-se perdido, naufragado nas coisas, pelo que, com enérgico esforço, recolhe-se à sua intimidade para formar ideias sobre as coisas e seu possível domínio. Só que não fica por aí, porque há sempre um momento mais complexo e mais denso, quando o homem torna a submergir no mundo para actuar nele conforme uma plano pré-concebido; é a acção, a vida activa, a “praxis”. E não se pode falar de acção senão na medida em que esteja regida por uma prévia contemplação; e vice-versa, o ensimesmamento não é senão uma projectar a acção futura, pelo que o destino do homem é, portanto, primariamente a acção. Não vivemos para pensar, mas ao contrário: pensamos para conseguir perviver[20].

 

A teoria e a prática

Com efeito, entre a chamada teoria e a chamada prática, cabe ao pensamento e à vivência tornar tudo teoricamente prático e praticamente teórico, nomeadamente pelo sentido crítico daquela demonstração que leva a considerarmos que, na prática, a teoria é outra, quando se dá a falta de autenticidade, isto é, quando se nota uma distância entre aquilo que se proclama e aquilo que se pratica, ou, por outras palavras, quando não se vive como se pensa.

 

 Subjectivizar a objectividade

Neste sentido, a teoria, enquanto contemplação, não pode conduzir a um estar aqui de modo passivo e acrítico, à espera de quem me teorize o onde estou. Há sempre que aperfeiçoar o que está em nome do que deve-ser. Que pensar o que deve-ser tendo em vista o que está. Procurar estar aqui para poder seguir no sentido daquele mais além que não só está mais acima como mais por dentro, conforme o lema de Teilhard de Chardin.

Isto é, importa procurar o mais além dentro das próprias coisas, dentro de nós, e dentro do nós que formamos com os outros. Mais: subjectivizarmos as normas, subjectivizarmos a objectividade, dando dever-ser ao ser, libertando-nos da alienação e semeando autonomia na heteronomia.

 

 O facto como ideia coagulada

Neste sentido, como salienta Moncada a ideia não é já senão o facto em gérmen, como este não é senão a ideia coagulada[21]. E não proclama Fernando Pessoa que toda a teoria deve ser feita para ser posta em prática, e toda a prática deve obedecer a uma teoria. Só os espíritos superficiais desligam uma teoria da prática, e a prática não é senão a prática de uma teoria? [22] Aliás, segundo o mesmo autor, o preceito moral, para ser verdadeiramente preceito, nunca esquece um certo limite, e o preceito prático, para ser verdadeiramente preceito, nunca esquece uma certa regra[23].

 

Filosofia prática

Neste sentido, o conhecimento especulativo não tem de ser metafísica, quando está ordenado para um objecto que é o direito e que, em si mesmo, é acção. Já Wolff referia o direito natural como uma filosofia prática geral capaz de conciliar o direito, a ética, a economia e a política, como um conjunto de princípios gerais que devem dirigir as acções livres[24].

 

A vida activa

O direito é operando, saber de ordem normativa, cabendo-lhe uma fundamental interrogação sobre o agir moral justo, sobre a boa sociedade, sobre o melhor regime possível. Tem a ver com a vida activa e as escolhas conscientes. Não pode, pois, a filosofia do direito ser conhecimento puro, de objectos necessários, imutáveis no tempo e no espaço, mas antes das essências que se realizam na existência, da direcção do viver, do comportamento humano, que não está pré-determinado, que não pode ser obtido da dedução dos primeiros princípios, mas antes da escolha consciente da acção, onde a objectividade resulta sempre de uma consenso interactivo de sujectividades.

 


 


[1] SEBASTIÃO CRUZ, Direito Romano, p. 28

[2] Miguel Reale, Lições Preliminares de Direito, pp. 1-2.

[3]Antero De Quental, Prosas II, Coimbra, Imprensa da Universidade de Coimbra, 1926, p. 102

[4] São Tomás De Aquino, Summa Theologiae, Iª- IIae, q. 90 e q. 97, apud Garcia Gallo, Antologia de Fuentes del Antiguo Derecho, Madrid, 1959, p. 87

[5] Cfr. Lucy Mair, Primitive Government, Londres, Penguin Books, 1962.

[6] Ver Roque Cabral, Caos, in Logos, I, pp. 830-831.

[7] Eric Weil, Philosophie Politique, Paris, Vrin, 3ª ed., p. 21.

[8] Apud Hayek, Droit, Legislation et Liberté, I Règles et Ordre, trad. fr., p. 29. Sobre o círculo de Viena (der Wiener Kreis), ver Alain Bénoist, L’Empirisme Logique et la Philosophie du Cercle de Vienne, Paris, Nouvelle Échole, 1970.

[9] Hayek, op. cit, I, p. 114.

[10]Felice Battaglia, Curso de Filosofia del Derecho, I, trad. cast., Madrid, Reus, 1951, p. 115.

[11] Karl Larenz, Metodologia da Ciência do Direito,  trad. port., p. 209.

[12] Idem, p. 208.

[13]Felice Battaglia, Curso de Filosofia del Derecho, trad. cast., Madrid, Reus, 1951, II, p. 119.

[14]Cfr. Peter Badura, Recht, Theorie des Rechts, Rechtsphilosophie, apud Simone Goyard-Fabre E René Sève, Les Grandes Questions de la Philosophie du Droit, Paris, PUF, 1993, pp. 130-131.

[15] Apud Patrick Gardiner, Teorias da História, trad. port., Lisboa, Fundação Calouste Gulbenkian, 1968, p. 273.

[16] Hannah Arendt, La Crise de la Culture [1954], trad. fr., Paris, Gallimard, 1972, p. 56.

[17] Luís Cabral De Moncada, Teoria e Ideologia em Política, in Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, L,, p. 301.

[18] Habermas, A Técnica e a Ciência como Ideologia [1968], trad. port., Lisboa, Edições 70, 1987, p. 133

[19] Eric Voegelin, A Nova Ciência da Política, trad. port., Brasília, Editora da Universidade de Brasília, 1982, 2ª ed., p. 56.

[20] José Ortega Y Gasset, O Homem e a Gente, trad. port. de J. Carlos Lisboa, Rio de Janeiro, Livro Ibero-Americano, 1973, pp. 62-63.

[21]Luís Cabral De Moncada, Filosofia do Direito e do Estado, II, Coimbra, 1966, p. 15.

[22] Texto de 1926, in António Quadros, Obras em Prosa de Fernando Pessoa. Páginas de Pensamento Político 1925-1935, Mem Martins, Publicações Europa-América, II, p. 131.

[23] Idem, p. 123

[24] Wolff, Philosophia Practica Universalis, de 1738, I, & 3, apud Alain Renaut, in Dictionnaire des Oeuvres Politiques, dir. de François Châtelet, Evelyne Pisier e Olivier Duhamel, Paris, PUF, 1986, p. 880.