Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa
Programa da cadeira de Filosofia do Direito
5º ano da Licenciatura em Direito
(Anos lectivos de 1996-1997 a 2001-2002)
I
O DIREITO COMO PROBLEMA
–Não ao essencialismo. A ilusão das definições axiomáticas. O sistema hierarquizado de conceitos. O direito como problema. Não ao essencialismo. Dos axiomas para o sistema. Métodos sintético-compendiários. O perigo do causalismo.
–O pensamento problemático. A necessidade de uma técnica do pensamento problemático. Tópica. Diferença face ao pensamento sistemático. A conclusão dialéctica. A inventio. O argumento. O processo como berço do direito. O perigo das definições. O método sintético, compendiário e demonstrativo. O plano da descoberta do todo. Aceder ao todo do direito. Phronesis ou Prudentia.
–Começar pelos princípios. A contradição e o paradoxo. A crise. A liberdade. No princípio pode estar o fim. Integrar o inferior no superior. Começar pelos princípios. Começar pelo todo do problema.
–Algumas definições de direito. Algumas das mais representativas definições de direito. O direito como palavra analógica. Definições legais. Definições axiomáticas. Praticar uma ciência de princípios. A perspectiva do conceitualismo normativista. Weber. Jèze. Rawls. O direito como law e como right. Direito subjectivo e direito objectivo. O direito como saber e o direito como justiça. Ius, origem etimológica. Derectum. A necessidade de pré-conceitos.
–O direito como realização da liberdade.. O direito como instrumento da colectividade. Direito é o que é útil ao povo.
–O processo da compreensão. A procura do todo. A questão das palavras. O desafio do pensar. O culto, o inteligente e o erudito. A apreciação das palavras. A autonomia do direito. Pesquisa multidisciplinar. O entrelaçamento entre o político e o jurídico. Aliança metodológica e tempo de meta-teorias. A globalização. A universidade. Recuperação das discussões quodlibéticas. Substituir a opinião pelo conhecimento.
–A ciência e a técnica do direito. O direito como ciência e o direito como técnica. Saber pelo saber. Saber-agir. Saber-fazer. A técnica e o saber. A ciência filosófica do direito. Relação entre a realidade e o valor.
–Princípios lógicos e princípios gerais. Os alicerces do direito. Os princípios lógicos de um sistema de conhecimento. A ideia de princípios gerais.Os princípios como prae+cepta. Essências que se realizam através da existência.
-Os princípios como fundamentos das normas. Os starting point for reasoning. O ius prévio à lex. Os princípios como fundamento das normas. Tipos de princípios gerais normativos. O conteúdo e a forma. Classificação de Helmut Coing. Conceitos técnico-jurídicos. Conceitos intermediários. Classificação de Cabral de Moncada. Conceitos a priori. Conceitos a posteriori.
–Diferença face aos positivistas princípios gerais do direito. Vícios positivistas. Os princípios partindo das normas. As normas partindo dos princípios. O axioma. Jusracionalismo e ética material dos valores. Ideias rectoras. Relativismo do tempo e do lugar.
–O projecto de sistema aberto de direito. O transcendente situado. Sistema aberto. Os fundamentos espirituais do direito. Elementos do dever-ser do direito. Do fundamento à realidade. As normas como intermediários.
–Os princípios como elementos jurídicos do dever-ser do direito. O normativismo. A razão e a experiência. A passagem ao abstracto. Do abstracto ao sistemático. A transfiguração dos factos. Da razão à anti-razão. As traves mestras do ordenamento jurídico. Fundamentação em vez de dedução. A questão dos brocardos. Citações. O regresso ao simbólico. Cláusulas gerais. Postulados da ideia de direito.
III
O DIREITO PARA O HOMEM COMUM
–O direito como direcção, ligação e obrigatoriedade. Dura lex, sed lex. Símbolos antigos do direito. A mecânica e a orgânica. A raiz intuitiva do conceito de direito. Senso comum. Conhecimento modesto acerca de coisas supremas.
–Cosmos em vez de caos. O animal de regras. Nihilismo. Primeiro estão as regras e só depois surge a sociedade. A diferença entre a ordem pela ordem e a ordem dotada de um sentido. A boa sociedade. A justiça como o sentido do direito.
–As exigências deontológicas do direito. O prescritivo. O poder-ser que se projecta em dever-ser. O viver bem e o bem comum. A necessidade de compreensão.
A descoberta das conexões de sentido. O sistema ordenador. A descoberta das conexões de sentido. Compreender com todas as forças emotivas da alma. Intuição da essência. Teoria à maneira clássica. O homem maduro. O ensimesmamento. Um sistema de verdades. Contemplação do cosmos.
–A teoria e a prática. Teoria à maneira clássica. Sistema de verdades. Contemplação do cosmos. O homem maduro. O ensimesmamento. A teoria e a prática. Subjectivar a objectividade. O facto como ideia coagulada. Filosofia prática. A vida activa.
IV
O HOMEM COMO ANIMAL POLÍTICO E SOCIAL
–A ordem cultural como ordem artificial. A cultura e a natureza. Romantismo ecológico. A natureza como o sujeito que produz. Physis, nomos e kosmos. Positivus e naturalis. Regras de conduta justa. A ordem espontânea. Mão invisível. Perspectiva aristotélico-tomista. Contratualismo moderno. Moralismo escocês. Evolucionismo de Hayek. A perspectiva de Fernando Pessoa.
–O direito como produto da sociedade. O conceito de sociedade moderna. As teorizações da sociedade. Do bom selvagem ao lobo do homem. O nós ou os eus? Atomicismo ou holismo? Individualismo. Social-ismo. Sociedade ou sociedades?
–O direito como condição da liberdade. Onde não há lei não há liberdade. A exigência da justiça. Ordem igual a liberdade. O direito como coexistência de liberdades. A liberdade do homem cumprir o seu dever. Liberdade em sentido positivo. Bentam e a perspectiva utilitarista. Stuart Mill. A perspectiva redutora do entendimento negativo da liberdade. Agir por convicção. Obedecermos às leis é sermos livres. Institucionalização do poder. A transcendência. Dar sentido ao tempo. O ser que nunca se repete. O homem e a sua finitude.
Pluralismo e monismo. A classificação de Radbruch. Individualismo. Supra-individualismo. Transpersonalismo. Cosmopolitismo, soberanismo e sociedade das nações. Homo. Pessoa. Indivíduo. Cidadão. Sujeito.
-O conceito tomista de sociedade. Sociedade perfeita. Sociedade civil como círculo menos da sociedade política. Repartição originária do poder político. Do funcionalismo ao princípio da subsidiariedade. Origem da expressão sociedade civil. Diferença entre Estado e governo. Organismo moral. O Estado como parcela da sociedade política. A unidade de fim. Status familiae, status civitatis, status libertatis. O centro e a periferia. O confronto Estado/ Sociedade. Absolutismo e consensualismo. Pluralismo.
A ideia de comunidade. Da comunhão ao bem comum. O bonum honestum. Povo e multidão. A ideia de justiça. A distinção contemporânea. O Estado como sociedade. Da vontade orgânica à vontade reflectida. Cultura e civilização. A alma e o espírito. O Estado como síntese da civilização e da cultura. A distinção entre interesses e valores. A graduação weberiana. Individualismo e transpersonalismo. A distinção de Maritain. Instinto e inteligência. Os nós e os eus. Solidariedade e co-responsabilidade. O institucionalismo alemão. Solidariedade e caridade. O Estado como fenómeno de reflexão da comunidade política. Hábitos complementares de comunicação.
Onde está a sociedade está o direito, onde está o direito está a sociedade. Personalidade e alteridade. Heteronomia. A necessidade de uma autonomia superior. O direito como ordem teleológica. A procura da perfeição. Contra a perspectiva do mal menos. Moral de convicção. Boa sociedade e mundo melhor. A ideia de direito como fundadora de sentido. Luta pelo direito. A igualdade através da lei. A memória do sofrimento. A ordem estabelecida pela razão. A sociedade como unidade de ordem. Não ao atomicismo e ao geometrismo. As instituições. Os sistemas reguladores da vida social e os fins do direito. Da teleocracia à nomocracia.
VI
-A realidade natural e a realidade cultural. O cru e o cozido. Cultura. Os fins e os meios. Entre a razão da força e a força da razão. As regras como cultura.
As classificações ontológicas. Hegel, Reale, Moncada, Hartmann.
Valores. O direito como artefacto e a vida como uma procura de valores. A noção de valores. Os valores como realidades absolutas. Os valores como realidades relativas. A ética material dos valores. Scheler. Hartmann. Recaséns-Siches. O dualismo kantiano.
Existencialismo. A temporalidade. A subjectividade. A bipolaridade.
A procura da perfeição. A liberdade a transcendência. Culturalismo de Baden contra o finalismo. Existencialismo e movimento neo-clássico.
As regras como realidade humana. Os actos reflexos e os actos significativos.
As ordens normativas da sociedade. O sincretismo genético. Os convencionalismos. A moda. A norma jurídica. Diferença entre as proposições teoréticas e as proposições normativas. Interpretação, construção, sistematização.
VII
O DIREITO E A MORAL
O cabo das tormentas da ciência jurídica. Conflito entre o homem e o cidadão. As leis escritas no coração dos homens. Teses sobre a distinção entre a moral e o direito.
A tese dualista de Thomasius (o direito tem a ver com a acção humana depois de exteriorizada; a moral com o plano da consciência; a moral é liberdade interna e o direito é liberdade externa). Separatismo ou dualismo. Ciência positiva e ciência negativa.
O desenvolvimento de Kant (a ascensão ao sujeito; a moral como razão-prática do imperativo categórico, com o cumprimento pelo dever-ser; a legalidade tem a ver com a obrigação, a moralidade com a virtude). A liberdade interna e a liberdade externa. O imperativo categórico. Legalidade e moralidade. A obrigação e a virtude.
Hegel. Moralidade subjectiva e moralidade objectiva.
O individualismo de Vicente Ferrer. A esfera de acção jurídica.
A teoria do mínimo ético de Bentham e Jellinek (as leis como preceitos morais práticos; admissão de uma graduação da moral e da possibilidade da lei fazer moral; o direito como o mínimo de moral declarado obrigatório para que a sociedade possa sobreviver). Ideia e círculos concêntricos. As leis como preceitos morais práticos. A graduação da moral e a possibilidade da lei fazer moral. Ligação ao contratualismo. A perspectiva de Dias Ferreira.
A terceira via. O direito como ordem dotada de heteronomia e coercibilidade e a moral como auto–vinculação. Zonas de coincidência e de indiferença. Pufendorf. Leibniz. Radbruch. Kelsen. Truyol y Serra. Tipos de relações (o direito tutela muita coisa que não é moral; há actos juridicamente ilicitos que não o são do ponto de vista moral – zonas i-morais e zonas a-morais do direito).
A posição escolástica. Passagem do imperativo à norma. A decisão moral última de Karl Popper. A comunhão entre o direito e a moral. Coing. O direito natural congénito ao homem. Moncada. A moral social ou positiva.
VIII
O DIREITO E A JUSTIÇA
A justiça como o ideal do direito. A justiça como fim da polis. A justiça como a primeira virtude das instituições sociais. A procura do bem comum. A justiça como a estrela polar do direito. O direito como ensaio que visa realizar a justiça. A justiça como princípio objectivo e o sentimento de justiça. O direito injusto pode vigorar, mas não obriga. A justiça como proporção. Tratar o igual, igualmente, e o desigual, desigualmente.
As modalidades clássicas aristotélico-tomistas. O que o todo pode exigir das partes; o que as partes devem ao todo. A justiça política. A justiça comutativa. A justiça distributiva. A justiça geral ou social. Conceito político. Elevação do interesse particular a nível universal. Os princípios do direito justo (tese de Stammler). A justiça como objectividade social.
Critérios para a aferição da desigualdade. A defesa de pessoas distintas de nós. O elemento arbitrário. Da igualdade da lei à igualdade de oportunidades. Tratar o desigual, desigualmente. A isonomia. O contributo do estoicismo. Cristianismo. O jusnaturalismo e o regresso ao estoicismo. Revolução atlântica. As Declarações de Direitos. Novo regime de apartheid. O surgimento da questão social. Pensamento católico. Princípio da subsidiariedade. Comunitarismo. O legado político e moral do humanismo ocidental. Atingir a essência através da existência. Uma educação para a libertação. O perigo da alienação. A aristocracia natural. Contra o utilitarismo.
O justo centro entre a pessoa e a comunidade. Stammler e o direito justo. Princípios de respeito. Princípios de participação. Janvier. Del Vechio. A justiça como valor negativo. Um sentido que transcende o que é mutável e assente na eterna determinação ética do homem. A justiça como virtude.
A justiça como altruísmo (a perspectiva positivista). O egotismo dos super-homens.
A variante utilitarista ( a maior felicidade para o maior número). Moral de simpatia.
A tese de Rawls (justice as fairness). A estrutura básica da sociedade. O novo pacto social. Justiça como fairness. Perspectiva não utilitarista. O regresso ao direito das gentes.
A tese de Hayek (tratar todos segundo a mesma regra). As regras da conduta justa.
A tese de Nozick (a teoria do justo título). O título como esfera de direito. O erro moral da justiça distributiva. A distribuição originária e a distribuição correctiva. O mercado estabelecendo a justiça. O individualismo possessivo.
A equidade ou a procura da super-justiça. A justiça do caso concreto. Tratar o desigual. Régua lésbica. Uma super-justiça. A conciliação entre a justiça e a utilidade. A justiça como impulso de alma. A justiça como força subversiva. As leis escritas no coração dos homens.
X
O DIREITO E A FORÇA
A doutrina do eticismo absoluto (o direito nasce da moral; o poder nasce do direito).
O direito como expressão da força, entendido como uma ordenação coercitiva da conduta humana. Predominância dos mais fortes ou aliança dos mais débeis? A necessidade da espada. A espada como equilíbrio da balança. A identificação entre o direito e o poder. A ideia de luta pela vida e a de luta pelo direito.
O direito como ordenação coercível (a coacção como segunda linha de garantia para a execução da norma). Factores que levam ao cumprimento não coactivo das normas. Coacção virtual, coercibilidade e coercitividade.
O direito como a anti-razão ao serviço da razão. Coincidência entre coacção e liberdade. Converter o poder em direito e a obediência em dever. O poder como ofício (mandar pelo reconhecimento). A moralização da política.
A obediência pelo consentimento, em vez da obediência pelo temor. A repressão reforçando a coesão do reprimido. A legitimidade como um poder que se libertou do medo. A arte política como processo de difusão da legitimidade.
O direito como associação da justiça com a força. O direito sem força seria impotente; o direito requer a força, mas o direito legitima a força. O medo como fundamento do direito e o Estado a tornar-se razão. O processo da racionalização. Da coacção à repressão. O sonho de um direito sem coacção. Possível retorno ao primado da força. O abuso do direito.
A coacção como afirmação da liberdade. A regra vem do direito, não é o direito que vem da regra.
X
A perspectiva tridimensional
O regresso do direito natural. A crítica do totalitarismo. Contra o legalismo. Só o direito é útil ao povo. O direito como vontade de justiça. As leis injustas. Direito natural.
Fundamentalismo humanista. Os pressupostos humanistas. Contra o nihilismo. Primado da ética sobre a técnica. O homem como razão animada. A noção substancial de pessoa. Dimensão individual e dimensão social da pessoa. Humanismo integral personalista. Liberdade para a realização da pessoa. A comunidade de homens livres. Espaço de auto-determinação individual. A liberdade como dever. A formação de um juízo independente. Justiça social. A justiça e a igualdade de oportunidades. A solidariedade. A instituição. O poder e a moral. O primado da ética. Antropocentrismo. Submissão do poder ao direito. Nem tudo o que é lícito é honesto. As ideologias e as utopias.
A perspectiva tridimensional do direito. O direito como intenção axiológico-normativa. Ordem positiva de valores. Pretensão normativa. O direito existe para ser realizado.
Validade, vigência e eficácia. A ordem jurídica. Sistema aberto. Tópica. Facto, norma e valor. Valor, dever-ser e norma. Perspectivas tridimensionais. Historicidade. O ideal de direito. Juridicidade. O que deve-ser e pode não ser. O valor da justiça.
A tese de Castanheira Neves. As quatro dimensões do direito. A dimensão axiológico-normativa. A dimensão normativo-real. A dimensão normativo-racional. A dimensão dialéctica. A harmonia como uma implicação circular de distintos.
As antinomias que marcam o ideal do direito. O caso particular da tensão justiça/ segurança. A tese de John Rawls.
O momento da realização do direito. A vigência. Os interesses. O direito como ideia prática.
O momento da validade. Perspectiva deontológica do direito. O direito como transcendente situado. O ideal histórico concreto. O perigo da coisificação.
A dimensão simbólica do direito. A dimensão mito-lógica. A perspectiva da justaposição mitológica. A perspectiva racionalista. A relação da ordem lógica com o imaginário. Funcionalismo. A instituição. A fixação de uma pirâmide de regras pelo imaginário. A significação imaginária central.
O momento do ordenamento ou do sistema. Ideia de sistema aberto. A causalidade sistémica. O perigo do sistemismo.
Bibliografia
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L'État et la Démocratie. Rapport à François Mitterrand, Président de la République Française, Paris, La Documentation Française, 1986
Les Droits de l’Homme et le Droit Naturel, Paris, PUF, 1986
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BATTAGLIA, Felice
Corso di Filosofia del Diritto, Roma, 1949 (Curso de Filosofia del Derecho, trad. cast. de Francisco Elias de Tejada e Pablo Lucas Verdú, Madrid, Instituto Editorial Reus, 3 vols., 1951). No I volume analisa-se o desenvolvimento histórico do direito, havendo um apêndice sobre a filosofia do direito no mundo hispânico, da autoria dos tradutores. No terceiro volume, aborda-se o conceito de Estado, a origem e evolução histórica do direito e o fundamento intrínseco do direito, a justiça.
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CAHIERS DE PHILOSOPHIE POLITIQUE ET JURIDIQUE, Caen, Presses Universitaires de Caen,
IX (La Philosophie du Droit de Kelsen);
XI (Des Théories du Droit Naturel);
XIII (Le Positivisme Juridique);
XVIII (Ethique et Droit à l’Âge Démocratique); XXIII (La Pensée de Leo Strauss);
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CHORÃO, MÁRIO EMÍLIO BIGOTTE
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O autor é o principal representante jurídico português das correntes neo-tomistas, mantendo o modelo daquela escolástica aberta às circunstâncias e, portanto, à perenidade.
COHEN-TANUGI, L.
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