Estado de Direito

Porque o Estado absoluto é mais do que o poder absoluto, eis que um governo de maioria absoluta num Estado de Direito, de marca pluralista, não significa necessariamente absolutismo, devido ao regime dos checks and balances.

Importa recordar que o núcleo essencial dos Estados Absolutistas dos Anciens Régimes era marcado por três tópicos nucleares: -o L'État c'est moi; -o quod princeps placuit legis habet vigorem, isto é, a ideia de que, conforme as palavras de Hobbes, o soberano tem poder de fazer as leis e de as abrogar, pelo que pode quando assim o desejar, livrar-se dessas sujeições anulando as leis que o perturbam e proclamar novas leis. Consequentemente, ele já estava livre antes, porque é livre aquele que pode sê-lo quando desejar; - o princeps a legibus solutus.

Foi contra este ambiente de despotismo ministerial, que o Estado de Direito da democracia contemporânea vem responder do seguinte modo:

O Estado de Direito, em vez de um pactum subjectionis, face a um soberano exterior, exige um radicado pactum unionis que se traduz tanto num  contrato social originário dito pactum constitutionis, como em sucessivos pactos de união ou pactos de associação de uma soberania popular periodicamente manifestada através de eleições livres, através das quais pode mudar-se, sem a violência das revoluções, o conjunto dos poderes estabelecidos.

O Estado de Direito, portanto, não é um c'est lui, um soberano situado acima ou fora da sociedade ou comunidade a que temos de submeter-nos como súbditos, unidimensionalmente perspectivados.

O Estado de Direito é um c'est tout le monde. Porque o Estado somos nós. Isto é, o Estado Aparelho de Poder é mero epifenómeno do Estado Comunidade.  O Estado, portanto, é princeps mais res publica, é Estado-Governo mais Estado-Comunidade. Mais: o princeps é uma emanação da Res Publica. O Estado é a cidade do comando e a cidade da obediência. Porque o reino não é para o rei, mas o rei para o reino e rex eris si recte facias, serás governante se fizeres o bem, senão ... não.

Rule of law

Foi apenas Albert Venn Dicey em Introduction to the Study of the Law of The Constitution, de 1885, que considerou the rule of law como o princípio fundamental da constituição britânica. Um princípio bem distinto do conceito francês de legalidade, desenvolvido pelo direito administrativo, distingue-se também do Rechtstaat alemão dos finais do século XIX.

Aproxima-se mais dos recentes conceitos de Estado de Direito. Uma das primeiras consequências do princípio está na ausência do poder arbitrário, ou discricionário, marcado pelo capricho, por parte do government. Com efeito, tal princípio impõe, por um lado a supremacia absoluta, ou a predominância, da lei regular, entendida como o oposto do poder arbitrário, e, por outro, a igualdade perante a lei, ou a sujeição de todas as classes à lei ordinária, sem privilégio para os próprios funcionários ou agentes do Estado. Por último, a fórmula expressa o facto de, nos domínios da constituição britânica, the law of the constitution, não ser a fonte, mas antes a consequência dos direitos dos indivíduos, como a liberdade pessoal, a liberdade de discussão ou o direito de reunião em público. Em 1885, Dicey, observando o crescendo do legalismo e da codificação, principalmente nos domínios do direito penal, falava num decline of reverence for the rule of law, assinalando a profunda relação entre o direito e a moral social, os mores maiorum, no âmbite dos regimes democráticos.

As raízes consensualistas

Se há dualismo provindo do absolutismo que gerou o confronto entre o soberano e os súbditos, ou entre o Estado e os cidadãos, há também um dualismo, assumidamente consensualista, que tem as suas raízes na Idade Média, no pacto entre o rei e o reino, fundador da comunidade. Um consensualismo que permitiu liberalizar a democracia jacobina, através da moderação liberdadeira e que se manteve activo na Revolução Inglesa e na Revolução norte-americana.

Já John Locke, contrariando dois pressupostos fundamentais do absolutismo, segundo os quais todo o governo é uma monarquia absoluta e nenhum homem nasceu livre, proclamava que qualquer governo tem poderes limitados, não existindo sem consentimento dos governados, e que todos os homens nascem livres.

É a partir destas ideias básicas que considerava que as formas de poder absoluto não podem ser incluídas no poder político, na sociedade civil ou no governo civil: can be no form of Civil Government at all.