O Problema do Direito

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Princípios de Ciência Política. II Volume. OProblema do Direito. Elementos de Filosofia do Direito e de História do Pensamento Jurídico.

O modelo seguido radica nuns apontamentos que elaborámos em 1980 (Correntes do Pensamento Jurídico), no âmbito da cadeira de História das Instituições da Faculdade de Direito de Lisboa, onde éramos assistente, e nas investigações paralelas que fizemos para a nossa dissertação de doutoramento (Ensaio sobre o Problema do Estado) de 1990, orientada e suscitada pelo Professor Doutor Adriano Moreira, a quem devemos o caminho do politólogo que não repudia o jurídico e de quem recebemos o impulso de entusiasmo e pensamento para a viagem socrática de uma vida académica. Tal conjunto de reflexões recebeu a primeira corporização em 1992, nos Princípios Gerais de Direito. Uma Abordagem Politológica, elaborados também no âmbito da actividade docente, no Instituto Superior de Ciências Sociais e Políticas da Universidade Técnica de Lisboa, instituição onde nos radicámos e pretendemos viver universidade. É assim que inserimos o presente trabalho no âmbito dos nossos Princípios de Ciência Política, iniciados em 1996, com a I volume da Introdução à Teoria Política.

Na capa, utilizámos, muito simbolicamente, a Alegoria à Constituição de Domingos António Sequeira. Onde a Justiça tenta conformar o Estado e libertar os povos e onde as cores azuis e brancas da liberdade se insinuam. Aquilo que era um sinal distintivo dos maçónicos há-de transformar-se num símbolo nacional do Portugal liberdadeiro e à procura do consenso do direito como fundamento e limite do poder.

INDICE ANALÍTICO

O DIREITO COMO PROBLEMA

Não ao essencialismso. A ilusão das definições axiomáticas. O sistema hierarquizado de conceitos. O direito como problema. Não ao essencialismo. Dos axiomas para o sistema. Métodos sintético-compendiários. O perigo do causalismo.

–O pensamento problemático. A necessidade de uma técnica do pensamento problemático. Tópica. Diferença face ao pensamento sistemático. A conclusão dialéctica. A inventio. O argumento. O processo como berço do direito. O perigo das definições. O método sintético, compendiário e demonstrativo. O plano da descoberta do todo. Aceder ao todo do direito. Phronesis ou Prudentia.

–Começar pelos princípios. A contradição e o paradoxo. A crise. A liberdade. No princípio pode estar o fim. Integrar o inferior no superior. Começar pelos princípios. Começar pelo todo do problema.

–Algumas definições de direito. Algumas das mais representativas definições de direito. O direito como palavra analógica. Definições legais. Definições axiomáticas. Praticar uma ciência de princípios. A perspectiva do conceitualismo normativista. Weber. Jèze. Rawls. O direito como law e como right. Direito subjectivo e direito objectivo. O direito como saber e o direito como justiça. Ius, origem etimológica. Derectum. A necessidade de pré-conceitos.

–O direito como realização da liberdade.. O direito como instrumento da colectividade. Direito é o que é útil ao povo.

–O processo da compreensão. A procura do todo. A questão das palavras. O desafio do pensar. O culto, o inteligente e o erudito. A apreciação das palavras. A autonomia do direito. Pesquisa multidisciplinar. O entrelaçamento entre o político e o jurídico. Aliança metodológica e tempo de meta-teorias. A globalização. A universidade. Recuperação das discussões quodlibéticas. Substituir a opinião pelo conhecimento.

–A ciência e a técnica do direito. O direito como ciência e o direito como técnica. Saber pelo saber. Saber-agir. Saber-fazer. A técnica e o saber. A ciência filosófica do direito. Relação entre a realidade e o valor.

O DIREITO COMO CIÊNCIA DE PRINCÍPIOS

–Princípios lógicos e princípios gerais. Os alicerces do direito. Os princípios lógicos de um sistema de conhecimento. A ideia de princípios gerais.Os princípios como prae+cepta. Essências que se realizam através da existência.

- Os princípios como fundamentos das normas. Os starting point for reasoning. O ius prévio à lex. Os princípios como fundamento das normas. Tipos de princípios gerais normativos. O conteúdo e a forma. Classificação de Helmut Coing. Conceitos técnico-jurídicos. Conceitos intermediários. Classificação de Cabral de Moncada. Conceitos a priori. Conceitos a posteriori.

–Diferença face aos positivistas princípios gerais do direito. Vícios positivistas. Os princípios partindo das normas. As normas partindo dos princípios. O axioma. Jusracionalismo e ética material dos valores. Ideias rectoras. Relativismo do tempo e do lugar.

–O projecto de sistema aberto de direito. O transcendente situado. Sistema aberto. Os fundamentos espirituais do direito. Elementos do dever-ser do direito. Do fundamento à realidade. As normas como intermediários.

–Os princípios como elementos jurídicos do dever-ser do direito. O normativismo. A razão e a experiência. A passagem ao abstracto. Do abstracto ao sistemático. A transfiguração dos factos. Da razão à anti-razão. As traves mestras do ordenamento jurídico. Fundamentação em vez de dedução. A questão dos brocardos. Citações. O regresso ao simbólico. Cláusulas gerais. Postulados da ideia de direito.

III

O DIREITO PARA O HOMEM COMUM

–O direito como direcção, ligação e obrigatoriedade. Dura lex, sed lex. Símbolos antigos do direito. A mecânica e a orgânica. A raiz intuitiva do conceito de direito. Senso comum. Conhecimento modesto acerca de coisas supremas.

–Cosmos em vez de caos. O animal de regras. Nihilismo. Primeiro estão as regras e só depois surge a sociedade. A diferença entre a ordem pela ordem e a ordem dotada de um sentido. A boa sociedade. A justiça como o sentido do direito.

–As exigências deontológicas do direito. O prescritivo. O poder-ser que se projecta em dever-ser. O viver bem e o bem comum. A necessidade de compreensão.

- A descoberta das conexões de sentido. O sistema ordenador. A descoberta das conexões de sentido. Compreender com todas as forças emotivas da alma. Intuição da essência. Teoria à maneira clássica. O homem maduro. O ensimesmamento. Um sistema de verdades. Contemplação do cosmos.

–A teoria e a prática. Teoria à maneira clássica. Sistema de verdades. Contemplação do cosmos. O homem maduro. O ensimesmamento. A teoria e a prática. Subjectivar a objectividade. O facto como ideia coagulada. Filosofia prática. A vida activa.

O HOMEM COMO ANIMAL POLÍTICO E SOCIAL

–A ordem cultural como ordem artificial. A cultura e a natureza. Romantismo ecológico. A natureza como o sujeito que produz. Physis, nomos e kosmos. Positivus e naturalis. Regras de conduta justa. A ordem espontânea. Mão invisível. Perspectiva aristotélico-tomista. Contratualismo moderno. Moralismo escocês. Evolucionismo de Hayek. A perspectiva de Fernando Pessoa.

–O direito como produto da sociedade. O conceito de sociedade moderna. As teorizações da sociedade. Do bom selvagem ao lobo do homem. O nós ou os eus? Atomicismo ou holismo? Individualismo. Social-ismo. Sociedade ou sociedades?

–O direito como condição da liberdade. Onde não há lei não há liberdade. A exigência da justiça. Ordem igual a liberdade. O direito como coexistência de liberdades. A liberdade do homem cumprir o seu dever. Liberdade em sentido positivo. Bentam e a perspectiva utilitarista. Stuart Mill. A perspectiva redutora do entendimento negativo da liberdade. Agir por convicção. Obedecermos às leis é sermos livres. Institucionalização do poder. A transcendência. Dar sentido ao tempo. O ser que nunca se repete. O homem e a sua finitude.

UBI SOCIETAS, IBI JUS

- Pluralismo e monismo. A classificação de Radbruch. Individualismo. Supra-individualismo. Transpersonalismo. Cosmopolitismo, soberanismo e sociedade das nações. Homo. Pessoa. Indivíduo. Cidadão. Sujeito.

- O conceito tomista de sociedade. Sociedade perfeita. Sociedade civil como círculo menos da sociedade política. Repartição originária do poder político. Do funcionalismo ao princípio da subsidiariedade. Origem da expressão sociedade civil. Diferença entre Estado e governo. Organismo moral. O Estado como parcela da sociedade política. A unidade de fim. Status familiae, status civitatis, status libertatis. O centro e a periferia. O confronto Estado/ Sociedade. Absolutismo e consensualismo. Pluralismo.

- A ideia de comunidade. Da comunhão ao bem comum. O bonum honestum. Povo e multidão. A ideia de justiça. A distinção contemporânea. O Estado como sociedade. Da vontade orgânica à vontade reflectida. Cultura e civilização. A alma e o espírito. O Estado como síntese da civilização e da cultura. A distinção entre interesses e valores. A graduação weberiana. Individualismo e transpersonalismo. A distinção de Maritain. Instinto e inteligência. Os nós e os eus. Solidariedade e co-responsabilidade. O institucionalismo alemão. Solidariedade e caridade. O Estado como fenómeno de reflexão da comunidade política. Hábitos complementares de comunicação.

- Onde está a sociedade está o direito, onde está o direito está a sociedade. Personalidade e alteridade. Heteronomia. A necessidade de uma autonomia superior. O direito como ordem teleológica. A procura da perfeição. Contra a perspectiva do mal menos. Moral de convicção. Boa sociedade e mundo melhor. A ideia de direito como fundadora de sentido. Luta pelo direito. A igualdade através da lei. A memória do sofrimento. A ordem estabelecida pela razão. A sociedade como unidade de ordem. Não ao atomicismo e ao geometrismo. As instituições. Os sistemas reguladores da vida social e os fins do direito. Da teleocracia à nomocracia.

O DIREITO COMO REALIDADE CULTURAL

- A realidade natural e a realidade cultural. O cru e o cozido. Cultura. Os fins e os meios. Entre a razão da força e a força da razão. As regras como cultura.

- As classificações ontológicas. Hegel, Reale, Moncada, Hartmann.

- Valores. O direito como artefacto e a vida como uma procura de valores. A noção de valores. Os valores como realidades absolutas. Os valores como realidades relativas. A ética material dos valores. Scheler. Hartmann. Recaséns-Siches. O dualismo kantiano.

- Existencialismo. A temporalidade. A subjectividade. A bipolaridade.

- A procura da perfeição. A liberdade a transcendência. Culturalismo de Baden contra o finalismo. Existencialismo e movimento neo-clássico.

- As regras como realidade humana. Os actos reflexos e os actos significativos.

- As ordens normativas da sociedade. O sincretismo genético. Os convencionalismos. A moda. A norma jurídica. Diferença entre as proposições teoréticas e as proposições normativas. Interpretação, construção, sistematização.

VII

O DIREITO E A MORAL

- O cabo das tormentas da ciência jurídica. Conflito entre o homem e o cidadão. As leis escritas no coração dos homens. Teses sobre a distinção entre a moral e o direito.

- A tese dualista de Thomasius (o direito tem a ver com a acção humana depois de exteriorizada; a moral com o plano da consciência; a moral é liberdade interna e o direito é liberdade externa). Separatismo ou dualismo. Ciência positiva e ciência negativa.

- O desenvolvimento de Kant (a ascensão ao sujeito; a moral como razão-prática do imperativo categórico, com o cumprimento pelo dever-ser; a legalidade tem a ver com a obrigação, a moralidade com a virtude). A liberdade interna e a liberdade externa. O imperativo categórico. Legalidade e moralidade. A obrigação e a virtude.

- Hegel. Moralidade subjectiva e moralidade objectiva.

- O individualismo de Vicente Ferrer. A esfera de acção jurídica.

- A teoria do mínimo ético de Bentham e Jellinek (as leis como preceitos morais práticos; admissão de uma graduação da moral e da possibilidade da lei fazer moral; o direito como o mínimo de moral declarado obrigatório para que a sociedade possa sobreviver). Ideia e círculos concêntricos. As leis como preceitos morais práticos. A graduação da moral e a possibilidade da lei fazer moral. Ligação ao contratualismo. - A perspectiva de Dias Ferreira.

- A terceira via. O direito como ordem dotada de heteronomia e coercibilidade e a moral como auto–vinculação. Zonas de coincidência e de indiferença. Pufendorf. Leibniz. Radbruch. Kelsen. Truyol y Serra. Tipos de relações (o direito tutela muita coisa que não é moral; há actos juridicamente ilicitos que não o são do ponto de vista moral – zonas i-morais e zonas a-morais do direito).

- A posição escolástica. Passagem do imperativo à norma. A decisão moral última de Karl Popper. A comunhão entre o direito e a moral. Coing. O direito natural congénito ao homem. Moncada. A moral social ou positiva.

VIII

O DIREITO E A JUSTIÇA

- A justiça como o ideal do direito. A justiça como fim da polis. A justiça como a primeira virtude das instituições sociais. A procura do bem comum. A justiça como a estrela polar do direito. O direito como ensaio que visa realizar a justiça. A justiça como princípio objectivo e o sentimento de justiça. O direito injusto pode vigorar, mas não obriga. A justiça como proporção. Tratar o igual, igualmente, e o desigual, desigualmente.

- As modalidades clássicas aristotélico-tomistas. O que o todo pode exigir das partes; o que as partes devem ao todo. A justiça política. A justiça comutativa. A justiça distributiva. A justiça geral ou social. Conceito político. Elevação do interesse particular a nível universal. Os princípios do direito justo (tese de Stammler). A justiça como objectividade social.

- Critérios para a aferição da desigualdade. A defesa de pessoas distintas de nós. O elemento arbitrário. Da igualdade da lei à igualdade de oportunidades. Tratar o desigual, desigualmente. A isonomia. O contributo do estoicismo. Cristianismo. O jusnaturalismo e o regresso ao estoicismo. Revolução atlântica. As Declarações de Direitos. Novo regime de apartheid. O surgimento da questão social. Pensamento católico. Princípio da subsidiariedade. Comunitarismo. O legado político e moral do humanismo ocidental. Atingir a essência através da existência. Uma educação para a libertação. O perigo da alienação. A aristocracia natural. Contra o utilitarismo.

- O justo centro entre a pessoa e a comunidade. Stammler e o direito justo. Princípios de respeito. Princípios de participação. Janvier. Del Vechio. A justiça como valor negativo. Um sentido que transcende o que é mutável e assente na eterna determinação ética do homem. A justiça como virtude.

- A justiça como altruísmo (a perspectiva positivista). O egotismo dos super-homens.

- A variante utilitarista ( a maior felicidade para o maior número). Moral de simpatia.

- A tese de Rawls (justice as fairness). A estrutura básica da sociedade. O novo pacto social. Justiça como fairness. Perspectiva não utilitarista. O regresso ao direito das gentes.

- A tese de Hayek (tratar todos segundo a mesma regra). As regras da conduta justa.

- A tese de Nozick (a teoria do justo título). O título como esfera de direito. O erro moral da justiça distributiva. A distribuição originária e a distribuição correctiva. O mercado estabelecendo a justiça. O individualismo possessivo.

- A equidade ou a procura da super-justiça. A justiça do caso concreto. Tratar o desigual. Régua lésbica. Uma super-justiça. A conciliação entre a justiça e a utilidade. A justiça como impulso de alma. A justiça como força subversiva. As leis escritas no coração dos homens.

O DIREITO E A FORÇA

- A doutrina do eticismo absoluto (o direito nasce da moral; o poder nasce do direito).

- O direito como expressão da força, entendido como uma ordenação coercitiva da conduta humana. Predominância dos mais fortes ou aliança dos mais débeis? A necessidade da espada. A espada como equilíbrio da balança. A identificação entre o direito e o poder. A ideia de luta pela vida e a de luta pelo direito.

- O direito como ordenação coercível (a coacção como segunda linha de garantia para a execução da norma). Factores que levam ao cumprimento não coactivo das normas. Coacção virtual, coercibilidade e coercitividade.

- O direito como a anti-razão ao serviço da razão. Coincidência entre coacção e liberdade. Converter o poder em direito e a obediência em dever. O poder como ofício (mandar pelo reconhecimento). A moralização da política.

- A obediência pelo consentimento, em vez da obediência pelo temor. A repressão reforçando a coesão do reprimido. A legitimidade como um poder que se libertou do medo. A arte política como processo de difusão da legitimidade.

- O direito como associação da justiça com a força. O direito sem força seria impotente; o direito requer a força, mas o direito legitima a força. O medo como fundamento do direito e o Estado a tornar-se razão. O processo da racionalização. Da coacção à repressão. O sonho de um direito sem coacção. Possível retorno ao primado da força. O abuso do direito.

- A coacção como afirmação da liberdade. A regra vem do direito, não é o direito que vem da regra.

A perspectiva tridimensional

- O regresso do direito natural. A crítica do totalitarismo. Contra o legalismo. Só o direito é útil ao povo. O direito como vontade de justiça. As leis injustas. Direito natural.

- Fundamentalismo humanista. Os pressupostos humanistas. Contra o nihilismo. Primado da ética sobre a técnica. O homem como razão animada. A noção substancial de pessoa. Dimensão individual e dimensão social da pessoa. Humanismo integral personalista. Liberdade para a realização da pessoa. A comunidade de homens livres. Espaço de auto-determinação individual. A liberdade como dever. A formação de um juízo independente. Justiça social. A justiça e a igualdade de oportunidades. A solidariedade. A instituição. O poder e a moral. O primado da ética. Antropocentrismo. Submissão do poder ao direito. Nem tudo o que é lícito é honesto. As ideologias e as utopias.

- A perspectiva tridimensional do direito. O direito como intenção axiológico-normativa. Ordem positiva de valores. Pretensão normativa. O direito existe para ser realizado.

- Validade, vigência e eficácia. A ordem jurídica. Sistema aberto. Tópica. Facto, norma e valor. Valor, dever-ser e norma. Perspectivas tridimensionais. Historicidade. O ideal de direito. Juridicidade. O que deve-ser e pode não ser. O valor da justiça.

- A tese de Castanheira Neves. As quatro dimensões do direito. A dimensão axiológico-normativa. A dimensão normativo-real. A dimensão normativo-racional. A dimensão dialéctica. A harmonia como uma implicação circular de distintos.

- As antinomias que marcam o ideal do direito. O caso particular da tensão justiça/ segurança. A tese de John Rawls.

- O momento da realização do direito. A vigência. Os interesses. O direito como ideia prática.

- O momento da validade. Perspectiva deontológica do direito. O direito como transcendente situado. O ideal histórico concreto. O perigo da coisificação.

- A dimensão simbólica do direito. A dimensão mito-lógica. A perspectiva da justaposição mitológica. A perspectiva racionalista. A relação da ordem lógica com o imaginário. Funcionalismo. A instituição. A fixação de uma pirâmide de regras pelo imaginário. A significação imaginária central.

- O momento do ordenamento ou do sistema. Ideia de sistema aberto. A causalidade sistémica. O perigo do sistemismo.

A QUESTÃO JUSNATURALISTA

AS RAÍZES GRECO-LATINAS

–As grandes correntes do pensamento jurídico. Tipos-ideais. Teorias incompletas. A contemporaneidade filosófica de todas as civilizações. Da razão de Estado ao Estado-razão. O direito como ser complexo e estratiforme. Diálogo com a política. A procura da perfeição.

–O jusnaturalismo em geral. Padrão de crítica ao direito estabelecido. Os três praecepta iuris. Honeste vivere. Alterum non laedere. Suum cuique tribuere. Direito universal.O dualismo.

–A concepção de natureza na Grécia e em Roma. A atracção cosmológica. Mundo fechado e circular. Sincretismo genético.

–O costume. O costume como correctivo da lex. A noção actual de costume. Do inorgânico à decisão orgânica. Código Civil de 1966. A revogação da lei pelo desusi. A importância do costume nas relações sociais especializadas. Do executivo ao governo; do legislativo à assembleia. O direito contra a lei. O costume como processo de confirmação das leis. A procura do direito vivo.

–Dos sofistas a Sócrates. O confronto entre physis e nomos. Protágoras e o relativismo. Optimismo face ao poder. Pessimismo face ao poder. Sócrates.

–Platão. A procura da melhor polis. A procura da justiça. A arte política. A procura da polis menos má (coerção e persuasão). A teoria das ideias. A contemplação e o mito. Os paradigmas. A ideia de justiça. Idade de Ouro.

–Aristóteles. Experimentalismo. Relativismo. Politikon zoon. A ideia de natureza. A natureza das coisas. A ideia de polis. Autarquia e vida boa. Sociedade perfeita. A justiça como fim da polis. Physis e nomos. O justo natural e o justo convencional.

–Os estóicos. Panteísmo. Viver conforme a natureza. A recta razão. A ideia de kosmos. A igualdade. A ideia de comunidade universal. O estoicismo romano. Da urbs à orbs. Ius civile, ius gentium e ius naturale. Cícero. A naturalização da razão. Respublica. A ideia de justiça. As leis escritas no coração dos homens. A pax romana. Séneca. Marco Aurélio.

HUMANISMO CRISTÃO

–As raízes estóicas. O cristianismo. A emergência da patrística. A ideia de lei divina.

–Santo Agostinho. Lex aeterna, lex naturalis e lex temporalis. Cristianização do platonismo e do estoicismo. Civitas Dei e civitas diaboli. A origem diabólica do poder político. Amor e paz. Deus e justiça. Providencialismo. O agostinianismo. O voluntarismo.

–São Tomás de Aquino. Lei eterna, lei natural e lei humana. Regresso da política. Os elementos da civitas. Unidade de ordem e não unidade substancial. A ideia de bem comum. Paz, auto-suficiência e virtude.

–Franciscanismo voluntarista e individualista. Duns Scottus. Potentia ordinata e potentia absoluta. Coincidência do poder e da justiça. Ockham. Do fideísmo ao nominalismo científico. Marsílio de Pádua. Abelardo. O protestantismo.

–Escolástica peninsular. Francisco Suarez. Conciliação com o voluntarismo. Conceito de lei. Defesa da racionalidade complexa. Casuísmo moral. Luís de Molina.

III

O PERÍODO JUSRACIONALISTA

–Jusracionalismo. A laicização do transcendente ou a morte de Deus. Cartesianismo. O mundo como máquina. Esprit geométrique. A ideia de código.

–Grócio. Novo método. Novo objecto. Autonomia do direito. A submissão do Estado ao direito. Direito natural e direito voluntário. Direito civil e direito das gentes. A razão absoluta. O apetite de sociedade. A doutrina dualista da soberania. Do contrato social à inviolabilidade dos pactos. Pacta sunt servanda. Conflito entre o natural e o contratual. A ideia de monarquia limitada. O contrato como limite do soberano. A perspectiva não monista da soberania. A ideia de imposto.

–Hobbes. A pessoa artificial do Estado. Leviathan. Construtivismo mecanicista. Estado de natureza. Identificação entre o direito e o poder. A perpectiva mecanicista. O direito como força. O movimento. Desejo de poder. A ideia de homem de sucesso. A razão como cálculo. A comunidade como delegação da força. Os conceitos das ciências físicas. Pessimismo antropológico. A ideia de personalidade do Estado. Direito natural.

–Espinosa. Panteísmo. Estado de natureza. Estado civil. Contrato. Diferença face a Hobbes. A procura de uma Nova Jerusalém.

–Leibniz. A maiestas do Império. A soberania divisível. Degraus de autoridade. Iura aggregata. Universalismo. Pluralismo. Reconciliação, harmonia, síntese. Matematização. Mónadas. Ligação entre o direito e a moral.

–O jusracionalismo humanitarista. O Estado-razão . O direito como limite do político.

–Pufendorf. Política arquitectónica do direito. Ontologia das coisas políticas. O Estado como pessoa moral. Contrato de sociedade. Contrato de constituição. Contrato de governo.

–Thomasius. A distinção entre o direito e a moral. A política. O direito natural como direito da razão.

–Wolff. Conceitos jurídicos sintéticos.

–Outros jusnaturalistas. O Kameralismus. Das ciências políticas à teoria geral do Estado. Individualismo empirista.

–Locke Do contract of society ao fiduciary trust. Trusteeship. Poder-dever. O direito precedendo o Estado. A ideia de estado de natureza. A falta de coacção. Poder político. Sociedade política. Separação de poderes. Estado de responsabilidade limitada. Negação do poder absoluto.

–Montesquieu. O espírito das leis. Natureza das coisas. Novos tipos de direito. Liberdade filosófica e liberdade política.

–Rousseau. Contrato único. Contrato consigo mesmo. Vontade geral. O geral e o particular. O conceito moderno de razão. A soberania. O eu comum do Estado. Nacionalismo.

DO IDEALISMO ALEMÃO

AO REGRESSO AO DIREITO NATURAL

–A doutrina do direito de Kant. A passagem da transcendência à imanência. Direito e liberdade. Síntese do empirismo e do racionalismo. Ser e dever-ser, razão-pura e razão-prática. Nómenos e fenómenos. Origens platónicas do separatismo. Razão-pura: a forma e a matéria. Razão-prática. O imperativo categórico ou moralidade. A legalidade: o imperativo hipotético. O a posteriori. Logicismo: extrair a coisa da razão. O metodologismo apriorístico. A ideia de contrato social. A ideia de direito. A ideia de razão. A ideia de Estado.

–Hegel: todo o ser é dever-ser. Nova filosofia da identidade. O vir-a-ser. A ideia de processo histórico. A unidade sintética dos opostos. A filosofia do devir. Idealismo absoluto. Natureza, cultura, espírito absoluto. Sociedade civil. Sociedade política. Superação do contratualismo. O historicismo como panteísmo.

–O ciclo dos mestres-pensadores. Marx e Engels: da sociedade civil à luta de classes. O hegelianismo marxista. Labriola. Gramsci. O neo-hegelianismo italiano. Gentile. Croce. Dialéctica dos opostos e dialéctica circular.

–O krausismo. Krause. O Estado como organismo ético-físico. Associativismo. Ahrens. Unidade, variedade e harmonia. Descentralização e autonomia.

–Regresso a Kant. A Escola de Marburgo. Stammler. O direito como ciência final. Conceito de direito em si mesmo. Conceitos jurídicos fundamentais puros. Conceitos jurídicos condicionados. Princípios do direito justo. Reabilitação do direito natural. Culto da forma pela forma. Escola de Baden. Windelband. Ritschl. Rickert. A natureza e a cultura. Os valores. Lask. Coing. Racionalismo relativista e filosofia dos valores. Radbruch. Miguel Reale e Moncada. Del Vechio. Bauch. Cassirer.

–Neo-hegelianos. Kaufmann. Binder. Larenz.

–Fenomenologismo. Husserl. A compreensão. Método fenomenológico. Intuição da essÊncia. Avançar para as próprias coisas. A essência como imanente. Redução fenomenológica. Redução eidética. Intus legere. Reinach. Gerhart Husserl. Cossio.

–Jurisprudência das valorações. Esser.

–Teoria da natureza das coisas.

–Regresso ao direito natural. Gadamer. Viehweg. Villey. Lacroix. O jusnaturalismo católico. Neo-tomismo.Cathrein. O direito natural de conteúdo variável. Strauss. Liberalismo ético. Hayek. John Rawls. Dworkin. Eric Voegelin.

XII

AS CONCEPÇÕES POSITIVISTAS

–Visão geral do positivismo. Preconceitos cientistas. Normativismo. Os antecedentes. A ideia de lex publica. A noção romana de direito público. As ondas da modernidade. O legalismo. Comte. Funcionalismo. O iluminismo racionalista. A sacralização da lei. Decisionismo. Os projectos de codificação do século XVIII. Os códigos iluministas. O novo código de D. Maria I. A nomofilia dos revolucionários franceses. O legislador faz a república. Pannomion de Bentham. Legalismo. Bentham e as Cortes de 1821-1822.

–Escola da Exegese. O positivismo legal. A sacralização da lei. A lei com as mesmas potencialidades da razão. A boca que pronuncia as palavras da lei. Ius positum. O novo racionalismo jurídico. O fim da boa razão. A luta contra o praxismo.

–Teoria geral da lei. As várias concepções de lei. Origem etimológica de lex. Significados actuais. Concepção do Código Civil. A tese de Marcello Caetano. A lei como exigência de uma sociedade politicamente organizada. A exigência de racionalidade. Tese de Suárez. Casuísmo moral. Vitória. Do critério formal ao critério material. Generalidade. Novidade. Estrutura da norma jurídica. Previsão ou hipótese. A norma como comando e como valoração. Relação final ou teleológica. Estatuição. Silogismo legal. Perspectiva tópica. Imputabilidade. A norma como axiologia. Imperatividade. Violabilidade. Generalidade e abstracção. Coercibilidade.

–O movimento sociológico da codificação. A origem etimológica de código. O carácter sistemático. O monumento à racionalidade. A nomofilia. Da sacralidade do texto à divindade do sistema de conceitos.

–A jurisprudência analítica anglo-saxónica. John Austin.

–O positivismo conceitual (a pandectística ou jurisprudência dos conceitos). A ideia de relação jurídica e de instituto jurídico. Cientificidade. Sistema conceitual em forma de pirâmide. Diferença face ao sistema-organismo de Hegel. O todo orgânico. Os conceitos. O direito como sistema fechado. A ideia de sistema. Da diversidade das leis à unidade do sistema jurídico. Do texto legal para os conceitos. A ciência dogmática como verdadeira fonte do direito. Interpretação, construção, sistematização.

–A interpretação jurídica. A lei como texto. A procura da vontade abstracta. No princípio era o verso. O discurso. Do nome à natureza da coisa. Integração no sistema. O círculo hermenêutico. A interpretação como mediação. Da interpretação da lei à interpretação do direito. Do texto ao contexto. A solução do caso concreto.

–A Escola Histórica do Direito. Os antecedentes românticos. Hugo. Explosão sentimental. Herder e a noção orgânica de Volk. Fichte e o eu nacional. A ideia de língua nacional. A ideia de raça. A perspectiva de Savigny. Historicismo. Contra o legalismo. Contra a abstracção e o logicismo. Defesa do direito vivo. O povo como cultura. Totalidade orgânica. Costume. Organicismo. O direito como a língua. Volksgeist. Anti-individualismo. Puchta. Contra o positivismo e o jusnaturalismo. Todo o real é ideal. Nacionalidade e temporalidade. Adoração do que está posto. Noção de povo. Rousseau. Schlegel. Görres.

–O historicismo inglês. Burke e o conservadorismo.

–Hans Kelsen. O metodólogo. A teoria pura do direito. Libertar o direito dos factos. Libertar o direito da metafísica. Contra o sociologismo e o idealismo. Contra as ideologias. Arrancar a névoa metafísica. Pirâmide normativa ou a estrutura escalonada da ordem jurídica. O direito como uma técnica social. O direito como forma. O espírito criando o objecto do conhecimento.

–O positivismo estadualista. Teoria geral do Estado. Jellinek. Teoria da auto-limitação. Carré de Malberg. José Carlos Moreira. Duguit.

–Neo-positivismo.

XIII

Sociologismo

– O direito como mero facto social. Visão geral. O subsolo filosófico. Dissolução do direito na sociologia. Sociologia de luta. Positivismo, evolucionismo, evolucionismo. O organicismo. Bluntschli. Zachariae, Schäffle, Lilienfeld, Stein, Frantz. As vulgatas. Marnoco e Sousa e as leis da tradição, do ambiente e da luta pelo direito.

–Ciência sociológica do direito. O direito imanente na sociedade. Factos do direito. Ehrlich. Lévy-Brühl. Weber. Do período carismático à fase racional. Do cosmos à economia social. Coacção. Gurvitch e a ideia de direito social. Direito de integração. Os factos normativos. A perspectiva pluralista. Direito positivo intuitivo. Fontes do direito. Direito social. O ideal-realismo. Franz Jerusalem.

–O realismo jurídico escandinavo. Escola de Upsala. O direito como elo de uma cadeia causal. Articulação entre factos internos e externos. Ligação à análise linguística e à nova retórica.

–A luta pelo direito. Jhering. Equilíbrio entre interesses individuais e interesses sociais. Utilitarismo contra o logicismo.

–Jurisprudência dos interesses. Heck. Conflitos de interesses. Não à mera subsunção. O direito como ciência prática.

–Jurisprudência sociológica de Roscoe Pound. Engenharia social. Reacção contra a jurisprudência analítica. Reformismo. Interesses públicos, sociais e privados. Valores de uma sociedade civilizada.

–Jusmarxismo. Concepção marxista de direito. Legalidade revolucionária. Lenine. Stucka. Pasukanis. Vysinskij. Leninismo e estalinismo. Comunismo chinês. Jusmarxismo ocidental. Vital Moreira. António Hespanha.

XIV

DECISIONISMOS

–Visão geral. Voluntarismo. Casuísmo.

–A perspectiva de Álvaro d’Ors. O modelo do direito romano. O sistema continental-europeu. O sistema anglo-saxónico. Common law. Equity. Judicature Acts. O modelo medieval. A herança imperial e bizantina. A pirâmide normativa. Efeitos da Revolução francesa.

–Realismo jurídico norte-americano. Realistic school. Holmes. Pragmatismo. Instrumentalismo. Behaviorismo. Chipman Gray. Hart.

–Movimento do direito livre. Fuchs. Kantorowicz. Função criadora do direito. O direito vivo. Sentença. Lei. A defesa do finalismo contra o formalismo. Os seguidores da proposta. Gény. A influência vitalista. O regresso à ideia de natureza das coisas. Saleilles.

INSTITUCIONALISMO

–A concepção estruturalista do mundo e da vida. As instituições como estruturas originárias e objectivas. A realidade human pré-ordenada. O dever-ser dentro do ser.

–Institucionalismo organicista (Hauriou). A procura da terceira-via. As ideias-forças. O primado das ideias. A adesão dos membros do grupo (adesão em vez de contrato). O Estado como a instituição das instituições. A ideia de equilíbrio. A ideia de representação. Os três poderes do Estado (decisão, deliberação, consentimento). Poder liberdade e ordem. A teoria da investidura. Distinção entre nação e governo. Georges Renard. A ideia. Instituição e contrato. Um pensamento sincrético. O conservadorismo. O primado do executivo. Governar é agir. Pereira dos Santos. Burdeau e a ideia de institucionalização do poder. Adriano Moreira. Paul Ricoeur. Karl-Otto Apel. Castanheira Neves. Jacques Maritain. Delos.

–Institucionalismo formalista (Santi Romano). Todo o ordenamento é instituição. Organização em vez de organismo. Norberto Bobbio.

–Institucionalismo idealista. O modelo germânico. O ordinalismo concreto. Carl Schmitt. Força normativa do factual. Comundidade de destino. Estado justo. O conceito de político. Estado total. Distinção entre legalidade e legitimidade. Estado, Movimento, Povo. A ideia de comando. O conceito de inimigo. Contra Kelsen. Der Nomos der Erde. Karl Larenz.

–Ligação ao funcionalismo. Malinowski.Radcliffe-Brown. Merton. Lévi-Strauss. Talcott Parsons. Liderança. Autoridade. Regulamentação. Eisenstadt.

XVI

RECEPÇÃO DAS PRINCIPAIS CORRENTES DO PENSAMENTO JURÍDICO

NO PORTUGAL CONTEMPORÂNEO

–A questão da filosofia do direito em Portugal. Recepcionismo. O núcleo central da escolástica. A epidemia positivista. O legalismo. A Constituição como o reino de Deus. Martinez Marina. O vintismo português. A emergência dos liberdadeiros. Alexandre Herculano.

–O krausismo. Vicente Ferrer Neto Paiva. António Luís de Seabra. Dias Ferreira. Levy Maria Jordão. Madeira Abranches. Costa Lobo.

–A Regeneração. Dos históricos aos progressistas. Os socialistas. Antero de Quental. Os republicanos e o positivismo. Os primeiros críticos do positivismo.

–O Código Civil de 1867 e a biografia da personalidade. As revisões.

–A recepção do organicismo. Joaquim Maria Rodrigues de Brito. Manuel Emídio Garcia e o positivismo. A ideia de organismo social. O propagandismo e o messianismo. Método indutivo e experimental. Teófilo Braga e o Curso Superior de Letras. A euforia organicista. Marnoco e Sousa. O psicologismo. O esquecimento de Silvestre Pinheiro Ferreira.

–Guilherme Moreira e a jurisprudência dos conceitos. A recepção da pandectística.

–O positivismo como doutrina oficial da República. A reacção antipositivista, de Paulo Merêa a Cabral de Moncada. Leonardo Coimbra. Seara Nova. Integralismo Lusitano. Catolicismo social.

–O republicanismo e o salazarismo. Um direito livre de valores. A influência de Duguit. A Faculdade de Direito de Lisboa.

–O jusnaturalismo católico. O pensamento social católico nas décadas de cinquenta e sessenta.

-O esquecimento de Cabral de Moncada. A recepção da jurisprudência dos interesses.

–O Código Civil de 1967. A geração civilista.

–A Constituição de 1976.

–Perspectivas actuais

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